引言

　　当前，我国经济正处于经济增长速度换挡期、结构调整阵痛期和前期刺激经济政策消化期“三期”叠加的状态，由于受经济下行的影响，用人单位用工矛盾也进入多发期，由劳资纠纷引起的社会问题越来越影响着经济和社会生活。理论上任何一部法律都有被修改的可能，最近国内对《劳动合同法》提出修改的声音不断传出，主要是呼吁从倾斜到平衡劳资双方的权利义务的问题，因此，上述声音并非不是空穴来风。用人单位劳动规章制度作为《劳动合同法》中的内容可能也会受到冲击，甚至还会出现先修改《社会保险法》的可能。劳动仲裁实践中，我们经常遇到用人单位以自己的劳动规章制度来惩处劳动者的案件，由于部分用人单位对规章制度认识不全、对规章制度的设计也存在诸多疏漏，时常会出现败诉现象。用人单位劳动规章制度如何采信也成为仲裁员们不得不正视的问题。本文试图就用人单位劳动规章制度如何设计才能避免劳动争议和诉讼风险阐述自己的观点。

　　用人单位劳动规章制度的概念、意义及作用

　　有专家、学者将用人单位规章制度定义为：用人单位根据国家有关法律法规及政策，结合用人单位自身的生产经营特点制定的、由用人单位行政权力保证实施的、生产经营管理及劳动者管理的各种行为规则；具体表现为管理制度、操作规程、工资分配、劳动纪律、奖惩措施等。

　　我国《劳动法》、《劳动合同法》中所讲的用人单位规章制度仅仅是指用人单位劳动规章制度，即用人单位根据国家劳动法律、法规，结合用人单位自身特点制定的、明确劳动环境和条件、调整劳动关系、规范劳动关系当事人之间行为的各种规定、标准等制度的总称。

　　规章制度对于用人单位来说无疑是“劳动法律”，没有规矩不成方圆，没有规章制度用人单位的用人管理则丧失了根本。

　　规章制度的作用主要表现在：一是属于用人单位内部的“劳动法律”；二是劳动用工管理的依据和工具；三是劳动争议仲裁和人民法院裁判的依据；四是能使用人单位劳动管理行为规范化；五是满足职工公平感的需要；六是激励职工的工作热情。

　　用人单位制定劳动规章制度的法律依据

　　我国《宪法》、系列劳动法律、法规、《公司法》等都为用人单位制定劳动规章制度提供了法律依据。《宪法》第五十三条：中华人民共和国公民必须遵守宪法和法律，遵守劳动纪律；《劳动法》第四条：用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务；《劳动合同法》第四条：用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。《公司法》第十八条第三款：公司研究决定改制以及经营方面的重大问题、制定重要的规章制度时，应当听取公司工会的意见，并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议。因此，建立和完善劳动规章制度是用人单位的权利；制定合法的劳动规章制度、保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务是用人单位的义务；

　　用人单位制定劳动规章制度的程序

　　概况地说主要包括以下五个方面：

　　1、根据用人单位管理需要，确定所需制定制度的名称；

　　2、结合用人单位以往经验、教训，收集相关制度规定范本，形成制度草案；

　　3、征求职工意见（召开职工代表大会或全体职工大会），即走民主程序；

　　4、用人单位行政方面与工会、职工代表反复协商，听取不同意见或建议，采纳合理建议，形成制度定稿；

　　5、公示或告知劳动者。

　　用人单位设计劳动规章制度的应注意的问题

　　总的来说一个单位只有人财物三样，人是最难管理的，因此，劳动规章制度同样也是一个繁杂的系统工程，设计时需要注意的事项很多，现筛选几个个人认为值得关注的观点问题和大家探讨。

　　一、劳动规章制度的制定主体问题。

　　目前《劳动法》、《公司法》等均未明确规定，仅笼统地说明制定规章制度的主体是用人单位，但从《公司法》第三十八条、第四十七条规定来看，公司制单位的规章制度的制定主体是股东会和董事会。非公司法人用人单位由其实际控制人制定规章制度，合伙用人单位由其合伙人协议制定，个人独资用人单位和个体工商户由出资人或者负责人制定。可以看出，规章制度制定主体中存在着“共议共决制”和“共议单决制”之差别，前者是依据《劳动合同法》第四条，规章制度由单位和职工共同参与制定，后者依据是《公司法》第十八条第三款，这就造成了当今“老三会”与“新三会”在用人单位内部博弈的局面。

　　因此，实践中设计制定劳动规章制度主体的合法要考虑到：用人单位必须首先取得生产、经营资格，依法进行工商营业登记，成为一个合法的经济组织；其所制定的规章制度必须以用人单位的名义颁布、实施，部门（如用人单位安全部门、人资部门、车间等）的规定，甚至用人单位领导“一言堂”的长官意志均不能作为劳动规章制度使用。

　　二、延伸问题：“新三会”与“老三会”的矛盾问题

　　我们一直强调用人单位制定劳动规章制度通过职工大会或职工代表大会程序的重要性。实践中，用人单位操作起来还存在着如何处理好“新三会”与“老三会”的关系问题。“老三会”即党委会、工会和职工大会或职工代表大会，“新三会”即股东大会、董事会、监事会。新时期“新三会”与“老三会”成为用人单位内部两套不同的权力运行体系，二者既有协调与融合，也有某种程度的冲突。比如在工资分配方案、职工奖惩办法等方面，既涉及到职工切身利益，也涉及到用人单位人力资源成本，职工大会（职工代表大会）有审议决定权、股东大会有决策权，两个“权”的出发点不同，结果自然可能会产生碰撞。在现行的法律、法规体系下，两个“权”将在一定时间内会持续博弈，这也是新时期劳动关系中出现的新问题，用人单位在制定劳动规章制度过程中如何平衡两个“权”，既要保护劳动者的合法利益不受侵害，又要保证用人单位健康稳步发展，值得探讨。笔者认为只有从立法层面上明确两个“权”的各自范围，才能从根本上加以解决。

　　当然，一些地方对此作出了明确规定，建议用人单位制定劳动规章制度时参考本地地方性规定。

　　三、劳动规章制度的生效问题

　　劳动规章制度要用于实务管理，还必须履行一定的生效程序，即民主程序和公示程序。

　　公示程序是指用人单位规章制度必须告知职工，给予劳动者对规章制度的知情权。但法律并未规定公示的具体方式，实务中单位可以采用告知确认书、规章制度培训、劳动者手册签收等方式履行告知义务，但一定要注意保留告知相关证据，防止因告知举证不能造成不必要损失。

　　综合《劳动法》、《公司法》的规定，民主程序中最主要的即是征求职工意见（包括但不限于召开职工代表大会或全体职工大会）。需要注意的是，目前司法界对民主程序的把握的尺度有所松动，最高院《关于审理劳动争议适用法律若干问题的司法解释四意见稿》第七条：“劳动合同法施行后，用人单位制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项，未经劳动合同法第四条规定的民主程序，不能作为人民法院审理劳动争议案件的依据”。但正式颁布实施的《解释四》中已删除此项规定。各地司法实践中对未经民主程序的规章制度一般采取保留的态度，只要规章制度内容合法、劳动者知晓，即可考虑作为仲裁或法院处理劳动争议的依据。

　　四、招录劳动者制度的设计问题

　　招录劳动者是用人单位劳动者进人的第一道关口，招录劳动者的风险点集中在以下三点：1、防止招录广告出现《就业促进法》中的就业歧视条款，实践中因就业歧视劳动者索赔的案件已经出现，因此需要单位设计招录广告时细加斟酌，防止出现民族、种族、宗教信仰、年龄、身份、性别、地域、学历等就业歧视条款出现；2、把好入职体检关，用人单位可以在招录中注明劳动者必须提交正规医院出具的体检报告，并将体检报告作为录取条件之一，防止因劳动者出现传染疾性疾病等产生不可预测的后果；3、明确录用条件。录用条件是单位试用期解除劳动者的重要依据，如录用条件不明则单位不能行使试用期解除权，因此有必要通过录用条件确认或者录用条款等方式明确录用条件，以保证用人单位在试用期内行使解除权不至于败诉。

　　我们也注意到，最近四川省高院民一庭在录用文书方面做出了一些对用人单位相对宽松的规定：“用人单位与劳动者签署的能够证明劳动关系内容的书面材料（如应聘登记表、聘用通知书、劳动者登记表等）包括了劳动期限、劳动报酬等内容，并按该内容实际履行的，应视为双方签订了书面劳动合同，用人单位不需要支付劳动者未签订书面劳动合同的二倍工资。”。这也可能是今后在这些特定条件下，不支持二倍工资主张的趋势，意在进一步平衡劳资双方的利益关系，因此，用人单位有必要进一步完善应聘登记表、聘用通知书、劳动者登记表等资料，最大程度避免二倍工资风险。

　　五、劳动合同管理制度的设计问题

　　劳动合同管理制度是用人单位规章制度中一项重点，劳动合同管理立足于劳动合同订立、变更、中止、解除、终止五个方面。劳动合同管理要规范化，目前围绕劳动合同存在的争议包括二倍工资、无固定期限劳动合同、违法变更、不当解除和违法终止。因此，用人单位一方面要注意劳动合同管理的科学性，有条件的用人单位可以利用劳动合同管理软件对劳动者劳动合同进行动态管理。另一方面要做好劳动合同的日常保管工作，劳动合同的作用前面已经说过，实践中我们也遇到劳动者撕毁自己劳动合同、盗取自己劳动合同，要求用人单位给付二倍工资的案件，建议用人单位对劳动合同实行“双人、双锁”管理模式，以防止恶意行为发生。

　　六、工资制度的设计问题

　　工资制度的设计要注意工资的构成和工资的激励机制两个方面，工资构成的设计要处理好三个“关系”，即短期工资与长期工资的关系、固定工资与绩效工资的关系、最低工资与约定工资的关系。只有这样才能达到促进劳动者工作积极性的作用；工资的激励，要做好工资的市场行业调查和分层设计，以避免劳动者随意跳槽所带来的恶意竞争。市场行业调查立足于行业、区域工资水平；分层设计，着力于建立工资的内部竞争体系，拉开工资档次，激励劳动者。用人单位的发展离不开人才的竞争，有条件的用人单位对关键人才也可以实行特殊物质待遇分配方式，以专车、期房等数额不菲的特殊物质待遇留住特别人才，约定服务期限。

　　七、岗位制度的设计问题

　　当前的岗位制度中，调岗是一大难题，这是变更劳动合同与用人单位行使自主权之间的博弈。一是上调，一般不会出现争议问题。二是下调，需要把握“劳动者不能胜任工作”等的尺度，对劳动者不能胜任工作，经过培训或调整工作岗位，仍不能胜任工作的，可以解除劳动合同。三是平调，一般需要把握以下四原则：

　　1、调岗确系用人单位生产经营之需要，2、调岗后的工资水平与调岗前的要基本平衡，或有所上升，3、不带有对劳动者打击报复情节，4、尽量以人为本，通过协商处理。

　　用人单位在明确绩效考核制度的前提下，建议用人单位可以采用劳动合同与岗位合同相结合的制度实现岗位调整，根据用人单位的实际，将劳动合同期限分割为若干个岗位合同期限，岗位合同期满，可以按劳动合同约定重新调换岗位，重新订立岗位合同，避免岗位变动的协商不一致的风险。

　　八、病假管理制度的设计问题

　　病假管理制度是针对患病劳动者所设计的，实践中，由于受到医疗期政策的庇护，加之出具病假证明机构的随意性，生病劳动者确实不同程度存在小病大养、泡病假、无病请病假的现象。制定病假管理制度可以从下面两个方面严格把关：一是单位规章制度中严格的病假申请程序。病假申请实行审批制度，未履行病假申请程序或因特殊原因不能即时履行申请程序，在后续一定时间内经督促又不补办申请程序的，按旷工处理；二是采用销假审查制度，患病劳动者销假应当向单位提交相关病历、诊断证明、医疗票据等材料供用人单位审查。对无病请病假的认定，可以采用复查或电话回访方式，实践中还出现过用人单位向医疗机构发律师函的方式，引发医疗机构的高度重视。也可将无病请病假的行为视为严重违反规章制度处理，增加劳动者泡病假的风险。

　　九、考勤制度的设计问题

　　考勤直接关系劳动者上下班时间、加班、加点工资发放、劳动者管理等诸多内容，需要注意的是：

　　1.各类考勤方式共存，要明确以何种标准确定工作时间。当前考勤方式多样，包括电子考勤、门禁卡、指纹机、考勤单、脸谱等不一而足，对此应当明确以那种方式作为工作时间的计算标准，减少因工作时间不明引发的纠纷；

　　2.休息时间规定要明确。有些单位规定每天工作8小时，但并未规定中间有1小时休息时间。劳动者可能误以为存在1小时加班时间、误以为休息时间内发生非本人负主要责任的交通事故而追究用人单位工伤赔偿责任，实践中此类争议案件也时有发生，这就需要我们在考勤制度中明确休息时间，避免误解。最好是将工作时间规定为8:00-12:00，中间休息1小时，下午13:00-17:00，未经同意不得提前上岗、滞后离岗；

　　3.考勤记录要签名备查。现在用人单位中普遍流行电子考勤、无纸化考勤，对此类考勤制度，建议应当首先在规章制度或者劳动合同中予以明示，并规定以电子考勤或者其他考勤方式作为工作时间记录的依据，同时从控制风险角度，将电子考勤记录定期交由劳动者签字，确保考勤记录真实、合法、有效，便于劳动仲裁机构、人民法院采信。

　　十、休假制度的设计问题

　　按照休假类型，一般用人单位设计的休假包括产假、病假、事假、年休假、探亲假、婚丧假等等，这些假期法律、法规、地方性规定对其均有明确的规定，但休假程序并未规定，用人单位可以通过休假制度对休假劳动者予以管理。如规定事假的审批流程、事由说明、一定期限内的事假天数限制，并规定事假无工资，防止劳动者无节制请假；同样也要建立销假审查制度，对劳动者请假类型、请假时间、请假材料在销假时予以审查，防止劳动者恶意休假。

　　特别提醒：一是注意年休假与其他假期的不可替代性。如国家法定休假日、休息日、探亲假、婚假、丧假、产假、工伤假（停工留薪期）、法律规定的其他假期的。此类假期各有自己的定义,不能相互抵消、替代。二是注意年休假与其他假期的可替代性。如事假、病假，但也不是“一一对应”替代关系，事假，20天以上且不扣工资的。病假，累计工作满1年不满10年，病假累计2个月以上的；累计工作满10年不满20年，累计病假3个月以上的；累计工作20年以上，病假累计4个月以上的。符合上述条件的才可以抵扣（安徽地方执行标准）。当然，如果劳动者在当年休了带薪年休假之后，又休了符合替代条件的假期，用人单位可以在下一个年度不再安排劳动者享受带薪年休假。三是注意对休假劳动者实行岗位填补和管理岗位A、B岗制度，劳动者休假导致一定时间期岗位空缺，对此可以考虑短期性用工，用非全日制用工、劳务派遣工等用工形式填补短期用工空白，对管理岗位可以采用A、B岗制度，管理岗位分正副职，正职休假，副职负责，保障用人单位正常运转。

　　十一、劳动者惩处制度的设计问题

　　对劳动者的惩处是用人单位规章制度的重要组成部分，劳动者惩处制度的设计要注意三个方面：一是过错累计制度（从量变到质变），一定时期内一般违纪（迟到、早退等）累计次数达到几次可视为严重违纪；二是过错单一制（直接发生质变），比如保安人员监守自盗，在特定场合（加油站等）抽烟等，只要发生了就构成严重违纪；三是要预先规定损失赔偿的执行标准。如劳动者个人原因损坏了机械设备，以直接发生的维修费为计算依据承担损失赔偿责任。

　　十二、辞职制度的设计问题

　　劳动者主动辞职的原因是多方面的，有自身原因，也有用人单位原因。建议：一是建立约谈制度，由部门主管或HR对辞职劳动者进行辞职约谈，了解劳动者辞职的心态和真实原因。也能借机收集辞职劳动者对用人单位的意见，从而改善用人单位管理方式；二是建立信息登记制度。我国有句古话“好马不吃回头草”，但同时又有“浪子回头金不换”之说，在辞职劳动者制度问题上，个人认为适用“浪子回头金不换”的理念有一定的积极意义，辞职劳动者毕竟对用人单位工作环境熟悉，这也是用人单位的一种潜在资源；三是设立辞职劳动者帮助制度，积极为其办理劳动合同解除、社保档案转移手续等，把法定义务变成主动履行，这样可以缓解劳动者的纠结心理，让劳动者回归无忧，甚至以后也有进行商业合作的可能。

　　十三、用工单位针对劳务派遣、外派劳务人员规章制度的设计问题

　　国家在修改《劳动合同法》时，给劳务派遣行为增加了限制条件、加大了处罚力度，但劳务派遣和外派劳务用工形式是客观存在的。实践中，此类人员一方面要与劳务派遣单位、外派劳务单位签订劳动合同，明确劳动关系和劳动权利义务，但不提供劳动。另一方面又要参加实际用工单位的生产经营活动，接受用工单位的管理。实际上此类人员受到双重管理。因此，有此类人员的用工单位应当注意以下四个方面的问题：一是在与劳务派遣单位、外派劳务单位签订劳务派遣等协议时，明确此类人员日常管理适用用工单位的某些具体规章制度，同时要求劳务派遣、外派劳务单位在与劳动者签订劳动合同时将此条款明确在劳动合同中约定。二是要三方建立退回制度，一旦此类人员有严重违反用工单位规章制度、经营秩序之行为，用工单位虽没有辞退权，但可以行使退回权。三是有条件的用工单位可以建立工资代垫制度，对用人单位一时资金周转困难或者其他原因不能及时给付此类人员工资、福利待遇的，实行代垫，保障导基本生活，所代垫工资、福利需经用人单位确认，便于追偿。四是要对此类人员实施必要的人文关怀，把被派遣人员也视同用工单位的一份子，对其所遇到的困难给予力所能及的帮助。

　　劳动争诉中对涉案用人单位劳动规章制度的处理

　　一、劳动规章制度的违法救济

　　劳动规章制度的违法救济沿承《劳动法》规定的行政、司法两种救济手段。行政救济中，单位规章制度违法的，劳动行政部门有权依法予以责令改正并进行处罚。司法救济途径中主要体现在规章制度对职工的约束力，如规章制度违法，在劳动争议处理中，仲裁机构或法院可以不作为审理劳动争议案件的依据，用人单位依据规章制度作出的惩处措施也就不能得到认可。同时劳动者也可以以规章制度违反法律法规、损害劳动者权益为由解除劳动合同，并要求单位支付经济补偿。

　　二、劳动规章制度与违规解除

　　一般来说，单位单方解除行为中，依据《劳动合同法》第三十九条第二项“严重违反用人单位规章制度”作出解除行为是比较常见的，也是单位解除劳动合同行为中最简便的一种手段。但采用这种解除方式也有一定风险：适用正确了，连经济补偿都无需给付；适用不当，可能会造成违法解除，依照《劳动合同法》第八十七条规定是要按经济补偿标准的二倍支付劳动者赔偿金的。

　　三、审判阶段法院的处理尺度

　　最高院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第19条，用人单位根据《劳动法》第4条之规定，通过民主程序（前面已表达过目前司法实践中有弹性空间）制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第16条，用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持。因此，用人单位的规章制度受制度本身合法性约束，同时也受集体合同和劳动合同的约束。人民法院审理劳动争议案件是有章可循的，用人单位涉案劳动规章制度有没有效，能否作为定案依据，只要按司法解释一一对应就行了。

　　四、领导仲裁阶段仲裁委的处理尺度

　　劳动人事争议仲裁委员会和人民法院虽属两个系统的准司法和司法机构，但处理劳动争议所适用的实体法是一致的，且仲裁是前置程序，处理口径不一致不仅会造成司法资源的浪费，而且还容易造成裁审结果相左的局面，容易影响社会的和谐稳定。目前，我国还没有出台审理劳动争议案件的证据规则。个人认为仲裁机构处理劳动争议案件涉及用人单位规章制度的审查应当比照人民法院的做法，对涉案的用人单位劳动规章制度从程序上到实体上进行全面审查，符合规定的作为审案、定案依据，不符合的则不予采信。

　　五、用人单位以劳动者违反规章制度为由解除劳动合同败诉原因主要有如下几种：

　　1、规章制度不健全或根本没有规章制度；

　　2、虽有规章制度，但规章制度内容不合法；

　　3、规章制度内容虽合法,但却不经民主程序制定；

　　4、规章制度内容虽合法，也经民主程序制定，但没有向劳动者公示。这种情况在实践中屡见不鲜。用人单位各项规章制度齐全，而且规章制度的内容也符合法律规定，劳动者也确因违反规章制度并符合规定的辞退条件。但是，用人单位对劳动者作出解除劳动合同决定发生争议后，在劳动仲裁或诉讼程序中，劳动者对规章制度的规定不予确认，认为用人单位没有采用任何方式予以公示；而用人单位又不能举证证明规章制度已经公示或告知劳动者。因此，仲裁和诉讼不能认定用人单位的规章制度具有约束力，从而导致用人单位辞退劳动者没有依据，最终败诉。

　　综上，用人单位在制定劳动规章制度时，一定要谨小慎微、工作细腻，做到程序完备，实体合法、合理、明细、具有可操作性，只有这样，执行起来才能保证用人单位健康运行，在劳动争诉中降低败诉的风险。

　　作者单位：安徽省当涂劳动人事争议仲裁院院长