竞业禁止是员工离职管理中的一项重要内容，对竞业禁止如何操作，仲裁员（仲）、职工（劳）、企业HR（资）组织了一场谈话，希望能借此理清竞业禁止的脉络。

仲：今天对你们这个竞业禁止协议纠纷的案子做出调解。职工作为企业的业务员，在劳动合同附件中约定了竞业禁止义务，但附件中约定很简单，既无竞业禁止补偿规定，也无竞业禁止的具体范围。现在员工要求企业履行支付竞业禁止补偿金的义务，你们双方分别谈谈自己的看法吧！

劳：我是2010年入职该企业的，入职后双方签订了劳动合同，并将竞业禁止协议作为附件。但正如您说的，竞业禁止协议内容简单，缺乏必要条款。2014年12月31日我因为身体原因主动提出离职，离职的时候也告知企业我们有竞业禁止协议，企业要向我支付竞业禁止补偿金。但一直到2015年2月1日，我一直没有找其它工作，在家养病，企业也未向我支付该项补偿，因此我提请仲裁，请求企业履行支付竞业禁止补偿金的义务。

资：职工说的事实基本属实，我们也确实和职工在劳动合同附件中约定了竞业禁止，但这个只是我们行业的一种通行做法，并没有实际意义。不过依据《劳动合同法》第24条规定，竞业禁止的范围仅限于单位高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。对高级管理人员，《公司法》第217条第1项做出了限定，范围为“公司经理、副经理、财务负责人、上市工资董秘和公司章程规定的其他人员”。高级技术人员和其他负有保密义务的人员，法律没有规定范围，我们认为应当由企业在规章制度中做出界定。而该员工仅仅是我们公司的业务员，不符合竞业禁止范围中的任何一项，其本身并不具备适用竞业禁止的主体资格，因此我们请求仲裁庭认定该竞业禁止协议无效。

仲：资方的说法有一定的道理，也涉及到竞业禁止协议的效力认定问题。在这里有必要予以阐明：竞业禁止虽然作为劳动合同附件，但其实质是附生效要件的民事协议。所谓附生效要件，即竞业禁止生效以劳资双方劳动关系解除或者终止为前提；所谓民事协议，是指劳动关系解除或终止后，劳资双方不存在隶属关系，重新归于平等主体。此时双方履行的协议即为平等主体之间的民事协议。从这个角度来认定竞业禁止协议的效力，应适用《合同法》关于民事合同效力的规定。本案中资方认为该竞业禁止协议违反《劳动合同法》第24条主体范围的限定，应认定无效。对此仲裁庭不能采信，理由是资方主张的无效，其法律依据是《合同法》第52条第5项“违反法律、行政法规的强制性规定”，而最高院《关于适用合同法若干问题的解释二》第14条规定“强制性规定是指效力性强制规定”。按照王利民教授的分类，强制性规定分为管理性强制规定和效力性强制规定，违反管理型强制规定的结果，仅仅是违反行政管理义务，但并不能据此认定该合同无效。只有违反效力性强制规定才导致合同无效。那么如何区分管理性强制规定和效力性强制规定，仲裁庭认为应当按照王利民教授提出的履行利益来区分，如继续履行损害当事人利益或者社会公益，则应认定为效力性强制规定；反之，为管理性强制规定。本案中的竞业禁止协议如继续履行，是双方当事人意思自治的结果，并不会损及任何一方的利益，那么应当认为《劳动合同法》第24条的规定属于管理性强制规定，违反24条并不能导致协议无效；再者，24条本身也规定了“其他负有保密义务的人员”，既然双方订立了竞业禁止协议，也可以说资方通过协议的方式，认可了职工为其他负有保密义务的人员。综上所述，该竞业禁止协议主体资格不存在任何问题。

资：我们对仲裁庭的说法保留意见。如果仲裁庭的说法成立，那么协议中即没有约定竞业禁止补偿金，也没有约定违约金，这个竞业禁止协议应当如何履行？况且，如果竞业禁止协议是民事协议，仲裁是否有权受理此类纠纷。

仲：你们的说法没错，该协议中一些主要条款确实没有约定，但并不影响协议的履行。该协议属于民事协议，协议本应当事人自行约定，没有约定的则按照法律的补充性条款履行。因为该协议纠纷发生在2014年12月底，可以适用最高院《关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释四》第7条“竞业禁止协议未约定补偿的，劳动者履行了竞业禁止义务，应当按劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%支付经济补偿。如月平均工资30%低于劳动合同履行地最低工资的，则按照最低工资标准支付”。本案中，职工一直在家养病，并未到其他企业任职，已经履行了竞业禁止协议，应当按照其平均工资的30%支付竞业禁止补偿。

至于你所说的竞业禁止协议纠纷是否属于仲裁受案范围，本庭认为，仲裁受案的范围是劳动纠纷以及与劳动纠纷相关的其他纠纷，竞业禁止从性质上说是民事合同，但其是作为劳动合同附件，因该协议发生的纠纷，实质是劳动合同履行纠纷，应当认为属于劳动争议，当然也属于仲裁受案的范围。

劳：感谢仲裁庭主持公正。不过我也有个疑问，我在合同解除后一直没有找工作，而是在家养病，这个算不算是已经履行了竞业禁止协议。

仲：这个问题需要从竞业禁止协议的内容来考虑，竞业禁止限制的是职工的就业权，即企业通过支付一定的补偿，要求职工不得到与本单位生产或经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或经营同类产品、从事同类业务。其对职工是一种“不作为”的要求，只要职工没有限制的行为，即可认为职工已经履行了竞业禁止义务。

不过，通过本案，企业也应该意识到竞业禁止协议并非劳动合同，其适用有一定的范围、也有一定的代价，建议企业签订竞业禁止协议时应当谨慎考虑，哪些人应该用、哪些人没有必要用应当区分清楚，否则可能增加企业无谓的开支。比如本案的业务员，本身没有适用竞业禁止的必要。对于此种情况，建议企业依据最高院《关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释四》第9条，单方解除竞业禁止协议，以减少企业因误签竞业禁止协议造成的损失。（作者QQ：313674737　手机：18220319151）（版权提示：转载请注明作者及出处）