【案例】某超市取得经营音像制品和书籍的许可，并在其超市内设立音像书刊柜台。该超市与刘某签订联营合同，由刘某经营超市音像书刊柜台，双方对刘某自聘营业员和刘某派驻营业员或促销员的管理进行了约定。2013年7月，超市招聘赖某为超市营业员，收取赖某200元代管费，并分配到刘某经营的音像书刊柜台做导购员。超市为赖某提供超市的工作牌、考勤卡，赖某的工资由超市确定并发放，再由超市将赖某的工资与刘某应付的其他费用一并从刘某货款中扣回。该超市未与赖某签订劳动合同，赖某也没有与刘某签订劳动合同。2015年5月，因经营不善，刘某口头通知赖某无需在音像书刊柜台上班，超市也不同意另外安排岗位，遂与赖某产生纠纷。

　　一、员工对用人单位的隶属性和用人单位对员工的管理对劳动关系认定具有决定作用。

　　2005年原国家劳动和社会保障部颁布《关于确立劳动关系有关事项的通知》，其中确立了确定劳动关系的三条规则：

　　（1）管理：用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理；

　　（2）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分；

　　（3）用人单位向劳动者支付报酬。

　　通常来说，促销员、导购员在商场或超市工作，不仅要遵守商户的规章制度，也需要遵守商场或超市的规章制度，这时需要区分不同的管理性质：

　　1、在劳动关系中，用人单位对劳动者享有指挥命令权，劳动者负有相应的服从命令、遵守劳动纪律及规章制度的义务。

　　（1）管理目的：用人单位对劳动者管理是为了维护自身的经营秩序、提高生产或服务质量，最终达到完成生产或经营任务并从中获取利润的目的，其利润来源是经营和劳动的成果。

　　（2）管理对象：对员工直接管理；

　　（3）管理内容：a 指挥与命令权，用人单位可以安排劳动者的工作时间、工作内容、工作进度，检验其工作成果并以此为据发放奖金。而除非用人单位存在违章指挥、强令冒险作业等行为，劳动者不得拒绝；b 工作规则制定权。用人单位可以根据实际需要，制定本单位的规章制度，以进一步明确双方权利和义务；c 惩戒权。用人单位有权通过警告、训诫、记过、解雇等方式对劳动者的不当行为进行惩戒。

　　2、商场对营业场所、交易过程的管理：

　　（1）管理目的：营造良好的购物环境和营业秩序，保障营业的顺利进行，以吸引更多顾客消费。

　　（2）管理对象，针对入驻商家，是与商家合同约定的一部分；对营业员实施间接管理，如果营业员违反规范，正确的做法应是通知入驻商家，让后者另派营业员；

　　（3）销售过程管理：例如开具发票、现金结算、与消费者沟通等，系行业惯例

　　因此营业员在超市商场销售商品本身并不能确认劳动关系，但如果推销产品之外，还要打扫卫生，商场超市要求营业员加班、布置工作内容，如果被发现有违反工作规定的行为，超市（商场）还可以对其进行处罚。对此可以确认这些行为是用工管理。

　　二、如何认定业务的一部分

　　商场常见三种经营方式：

　　（1）商场超市提供工作场所，出租给其他商户经营；商场的收益是获取租金收益，这时场地出租是商场业务的组成部分。

　　（2）商场具有对出售商品的所有权、管理权，从商品出售差价获得利润。这种情况下，商品销售是商场业务的组成部分。

　　（3）销售分成，商场只收取少量租金，其余收益来自于与入驻商家的销售分成。这种情况下，商品销售既是商场业务的一部分，也是入驻商家业务的一部分。

　　劳动者并非为自己劳动，而是为用人单位的营业目的而劳动。用人单位通过使用劳动力实现生产经营目的，劳动者通过使用劳动力获取劳动报酬。因此工资支付本身可以倒推出员工从事的劳动系报酬支付者的业务组成部分。

　　【案例】杜桂荣等6人先后被高尔夫服饰公司招聘为促销员，并安排在三家商场的高尔夫服饰专柜从事营业员工作。六人从入职到日常考勤再到离职，所有手续都在商场办理，工资也在商场领。后来高尔夫服饰在商场撤柜，这些人员被告知待岗，因此引起争议。六人要求确认与高尔夫服饰公司存在劳动关系。在仲裁庭审时，高尔夫公司极力否认存在劳动关系，由于杜桂荣等人手中的证据都盖有商场的印章，仲裁因此裁决她们与高尔夫公司之间不存在劳动关系。起诉到法院后，调取了商场与高尔夫公司签订的协议，查明虽然六人是在商场领工资，但商场只是转发，实际上都是高尔夫公司支付的工资。最终，高尔夫公司接受法院的调解提议，本案得以解决。

　　还有一些情形，促销员不仅促销某一家产品，而是同时为几家公司服务。而这三家公司每月给营业员支付不等的工资。这时她不可能是其中某家公司的员工，因为她同时收到三家公司的“工资”，她也不可能同时是三家公司的员工。这时候应认定商场才是真正的用人单位。

　　三、在管理交叉、无法区分情况下，看劳动合同签约对象。

　　《劳动合同法》规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。签订了劳动合同，可以明确用工双方的劳动关系的归属。

　　如果这些导购员促销员是与专柜商户签署劳动合同，由商户发放工资的话，与商场不存在劳动关系；如果营业员由商场统一签订劳动合同，然后再分配到各个柜台，那么这时候一般认定营业员与商场存在劳动关系。

　　在未有书面劳动合同，事实劳动关系情况下，这时候需要从招聘环节开始，探究当事人的合意。典型的表现形式如用人单位在报纸、网络上发布招聘公告（即要约邀请），劳动者看到公告后前往应聘，用人单位经过考察发出录用通知（即要约），劳动者按照用人单位的录用通知要求前往就职或签订合同（即承诺），此时双方达成建立劳动关系的合意。用人单位和劳动者意思表示一致是劳动关系建立的必备要件。通过营业员的录取和上岗是哪一个用人主体决定，据此判断劳动关系的归属。