裁判要旨

　　在审理事业单位中劳务派遣人员利用职务之便侵吞单位财产案件时，不能仅凭行为人劳务派遣的用工形式而认定其从事工作均为劳务活动，从而将其界定为非国家工作人员。应当分析劳务派遣人员从事的具体工作属于公务还是劳务活动，如行为人从事工作具有公务属性，则应当视为国家工作人员。

　　案情

　　江苏省徐州市房屋租赁监理处系事业单位，被告人张腾通过劳务派遣的用工方式由徐州华泰宏润劳务代理服务有限公司派驻该处工作。2012年3月至2013年6月，张腾在监理处办公室工作期间，利用接受单位负责人指派经手办理公务支出的职务之便，在报销公务支出费用时，通过采取篡改票据汇总报销单金额及私自添加发票的手段，骗取徐州市房屋租赁监理处公款合计101.1万元占为己有。

　　裁判

　　江苏省徐州市鼓楼区人民法院经审理认为，被告人张腾作为国有事业单位工作人员，利用经手公务支出职务之便，在事后报销公务支出过程中通过篡改报销单金额及私自添加发票的方式侵吞公款，其行为已经触犯刑法，构成贪污罪。判决被告人张腾犯贪污罪，判处有期徒刑十二年，并处没收个人财产20万元。

　　一审宣判后，被告人张腾没有提出上诉，公诉机关亦未抗诉，判决已发生法律效力。

　　评析

　　本案主要争议焦点在于被告人张腾利用职务之便侵吞单位公款的行为应当认定为贪污罪还是职务侵占罪，而区分两者的关键在于被告人犯罪主体的认定，被告人作为事业单位中劳务派遣工人，不能根据其劳务派遣用工形式将其工作界定为劳务活动，从而将其认定为非国家工作人员。

　　1.事业单位中国家工作人员直接认定标准在于是否从事公务活动。

　　刑法第九十三条第二款规定，国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。上述规定虽未对非国有公司派遣到事业单位中从事公务人员如何认定作出明确规定，但明确了事业单位中视为国家工作人员应当以从事公务作为界定标准，因此对于采用劳务派遣用工方式在事业单位工作的人员也应当依据上述标准界定其主体身份。

　　公务与劳务具有不同属性。前者表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职责；后者主要表现为劳动形式相对简单、不具有职权内容及公共属性等特点。二者最大的区别在于，前者代表国家从事一定管理性工作，后者以自己的体力或者技能从事生产或服务性活动，与所有制形式无直接联系。本案中被告人张腾虽是由非国有单位徐州华泰宏润劳务代理服务有限公司派驻徐州市房屋租赁监理处工作，但其在该处办公室工作期间，接受单位负责人指派从事车辆维修结算、办公设备采购、公务接待费用支出等工作，而上述从事单位支出结算工作属于单位会计职权范围，明显具有公共管理属性，并非以自己的体力或者技能从事生产或服务性活动，其经手的财产也明显属于公款，张腾应当认定为从事公务活动，其属于在事业单位中从事公务人员。因此，被告人张腾利用经手办理公务支出的职务之便，在报销公务支出费用时，通过采取篡改票据汇总报销单金额并私自添加发票的手段侵吞公款行为应当认定为贪污罪。

　　2.人身依附性与劳动报酬来源也是判断是否属于国家工作人员依据之一。

　　刑法第九十三条第二款规定，国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员视为国家工作人员。而上述委派通常意义上将其理解为委任、派遣等方式，于是，有人认为对于非国有单位派遣到事业单位中从事公务人员，由于派遣方系非国有单位，因此不应将其视为国家工作人员。笔者认为，应当结合人身依附性与劳动薪酬来源等方面综合判断派遣人员身份属性。目前伴随着事业单位人事制度改革，其用工方式渐趋灵活、多样，其中劳务派遣形式逐渐成为事业单位聘用人员主要用工方式。因此，除了上文分析应当根据劳务派遣人员在事业单位中从事公务还是劳务来判断其主体身份外，还应结合其与事业单位人身依附性及劳动报酬支付方式等方面判断其主体身份。如果劳务派遣人员完全接受事业单位指派、管理开展工作，劳动报酬也是来源于事业单位则应当认定为事业单位工作人员。本案被告人张腾虽系非国有公司劳务派遣人员，但其在事业单位工作期间，完全接受事业单位工作安排、管理，每月工资也由事业单位按时发放，其与劳务派遣公司没有实际劳动、薪酬及人事管理关系，其明显属于事业单位工作人员。

　　综上，本案被告人虽系非国有公司劳务派遣人员，但工资发放、工作安排及人员管理均由事业单位支配，其在事业单位从事公务过程中利用职务之便侵占单位公款，应当视为国家工作人员，以贪污罪定罪处罚。

　　本案案号：（2014）鼓刑初字0101号