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在国家与市场之间的律师——刘思达《割据的逻辑——中国法律服务市场的生态分析》书评

文章来源:周缘求作者:周缘求时间:2016-04-27 21:34:48浏览量:3344
摘要:如果说,根据刘思达《割据的逻辑——中国法律服务市场的生态分析》一书的描述和分析,在中国法律服务市场30年的发展历程中,国家发挥了更多的主导作用,那么,展望中国律师业以及中国法治的未来,毫无疑问,中国律师无疑会成为其中的主角。

  刘思达的专著《割据的逻辑——中国法律服务市场的生态分析》(上海三联书店2011年版)一书,在对中国法律服务市场30年来发展历程进行梳理后,通过大量的亲身访谈资料和参与式研究,借助芝加哥学派定性研究的生态分析传统,深刻揭示了中国法律服务市场发展历程中一些现象背后的动因,比如,官员的权力资源与市场经济资源的交换、市场与国家的共生交换、政府部门的权斗影响法律服务职业市场,等等,不仅对中国当前的司法改革具有非常重要的启示意义,也大大拓展了中国律师职业研究的理论深度。

  尽管如此,本文认为,由于作者过于强烈的理论预设,该书也存在一些明显的缺漏,以下试结合本人对中国律师业的观察和体会,简要评析如下。

  一、是市场影响国家,还是国家影响市场?

  在《割据的逻辑》一书中,结合对中国律师业发展历程的简要回顾,刘思达从各个层面分析了国家法律法规、政府部门决策等国家因素对法律服务市场的影响,比如,司法行政部门在国家权力序列中的弱势地位(相对于国家发改委、国资委等强势部门而言)如何不利于中国律师在市场竞争中的地位,甚至司法行政部门不同司局之间的争斗以及司法部长的个人决策好恶,也直接影响了基层法律服务工作者与律师之间的市场竞争格局。简而言之,在国家与市场的关系中,国家居于主导的地位,市场的竞争格局和发展步伐跟随政府决策和部门之间的政治斗争亦步亦趋。

  但如果仔细观察中国自改革开发以来的市场经济以及法律服务市场的发展历程,我们发现,在很多时候,市场的发展也在推动国家政策的调适和变迁,而且,随着市场经济的落地生根开花结果,市场的惯性和强制力越来越大。从计划经济体制到市场经济体制,自然是出于国家政治层面的重大决策,但是,市场一旦形成,就会自动自发形成一种推动力量。按照马克思的经典表述,经济基础决定上层建筑,国家制度也必须适应市场的需求。就此而言,《割据的逻辑》一书中关于法律服务市场的发展和变迁,如果我们换一种角度来观察,也可以得出一种不尽相同的结论。比如,乡镇基层法律服务工作者的产生,正是基于人民公社大队小队的解体,国家政权的管治从村一级回缩到乡镇一级,国家权力的退出导致乡村的权力真空和治理方式的变化,由此也造成了包括法律服务在内的社会治理的需要。再比如,中国律师业的发展,在根本上,显然并非取决于司法行政部门在国家权力架构中的地位,而是来自于经济的发展和市场的需要。

  正是在这个问题上,在“边疆:农村的纠纷解决与职业系统”一章中,尽管刘思达在论述过程中也意识到农村不同于城市的纠纷解决需求,但就全书的整体框架和理论预设而言,作者还是有意无意流露出“送法下乡”的普法思维,与中国政府部门的宣传口径如出一辙,对中西部经济落后地区缺少律师的现状深表忧虑。但如果我们换一个角度思考,“边疆”地区为什么留不住律师?为什么需要留住律师?当前,司法行政部门按照法治社会必须要有更多律师的数目字管理思路,正在推行东部发达地区对西部落后地区的律师对口支援计划,但问题在于,落后地区缺少律师,是律师的问题,还是市场的问题?是政治的问题,还是经济的问题?市场的特点,即在于其流动性,自由的市场,即应当允许商品、资金乃至人才的自由流动。比照中国的经济发展政策,从沿海开放,到中西部大开发,从特大城市建设到就地城镇化,也体现了国家对市场规律的尊重。换言之,要解决边疆地区的律师问题,必须从市场入手,从经济入手。

  二、是正常的市场分层,还是势力范围的割据?

  在《割据的逻辑》一书中,刘思达提出一个关于定界与交换的空间社会学理论,将中国法律服务市场划分为五个空间领域:边疆(农村法律服务)、战场(城市基层法律服务)、高端(涉外法律服务)、后院(企业与政府法律服务)、雷区(刑事法律服务)。并对各种形形色色的法律职业人员(法律工作者、黑律师、律师、企业法律顾问、专利(商标)代理人、退休法官等)在这一割据的市场中的角色地位以及竞争关系,以定界和交换、市场和国家共生的理论分析框架,进行了描述和分析。

  但是,正如何永军在《法律服务职业者的行动逻辑》(《法律和社会科学》第13卷第1辑,第190-216页)一文中所指出的,刘思达的这一划分,虽然有利于其著作的理论架构,但并没有贯彻基本的逻辑准则,边疆(农村法律服务)与战场(城市基层法律服务)是基于不同的地理空间所作的划分,而高端(涉外法律服务)、后院(企业与政府法律服务)、雷区(刑事法律服务),则主要是基于服务类型或服务对象的划分。因此,作者为了理论论述的需要所作的这一划分,本身即有很大的随意性。

  但最主要的问题不在这里,而是在于,在刘思达看来的割据局面,我们也可以说是基于不同的需求而产生的市场分层的结果。就像在其他市场一样,既有几块钱一个的蛇皮袋,也有动辄几万几十万的的奢侈箱包;既有几十块钱一次的站街女发廊妹,也有几千几万的嫩模和海天盛宴。市场上有不同的需求,就会有不同的服务。

  以英美国家中律师的市场垄断地位而言,在法律职业服务市场中,具有中国特色的法律工作者显然“政治不正确”,应当被淘汰或归化。但存在必有其合理性,法律工作者能够存在和发展,除了政策因素外,自然有与此向联系的社会需求。换言之,即使不是法律工作者,即使不叫法律工作者,也会有起同样功能和作用的其他人员。在邻人如何解决纠纷中,虽然没有法律规则的参与,仍然可以形成良好的秩序。就像刘思达本人在“边疆”一章中所描述的那样,接受科班训练的律师,不一定适应乡村法律服务市场的需要,不一定有解决纠纷的能力。甚至,接受过法学专业训练的律师,也不愿意到乡村去提供法律服务。既然如此,社会治理有多种方式,纠纷解决也有多种途径,为何一定要纠结于是否律师以及律师多少呢?同样,国有企业的法律顾问和总法律顾问,自然有中国特色的产生原因和部门背景,但问题在于,在外资企业中,同样存在法务人员和内部律师,大型外企中的法务部,甚至比普通的律师事务所的实力还要强大。因此,就功能和作用而言,国企的内部法律顾问,与外企的内部法务人员,并无本质上的区别,他们和律师之间,很难说有多少竞争关系,而更多是一种基于市场分工的互补关系。而且,即使是竞争,也是基于市场需要和社会分工的正常竞争。

  就此而言,刘思达以《割据的逻辑》作为书名,本身就隐含着作者法治精英主义的意识形态。

  三、在市场与国家之间,律师可以做什么?

  在刘思达《割据的逻辑》一书中,虽然律师(法律职业者)是其中的主角,但全书读完,却感觉律师只是一个被动的角色,其产生、生存、竞争和发展,完全取决于市场与国家的定界与交换,中国律师对中国律师业的推动和发展,没有得到必要和充分的体现。

  这也许是由于该书论题和作者关注焦点的关系,但不能不说是该书的一个盲点和遗憾。

  毫无疑问,中国律师制度的恢复,取决于国家的决策。但律师业三十多年来的发展,律师对市场经济和法治社会的建设,功不可没。而且,随着经济和社会的进一步发展,律师的作用也将会越来越大。

  以商务律师(大体相当于《割据》中的“高端”)而言,作为交易设计者、管理者与执行者,通过降低交易对象和政府行为的不确定性,中国商务律师降低了市场交易成本;通过识别与评估合规成本及创新交易结构,中国商务律师降低了因无效率管制引致的交易成本;通过为企业提供差异化的“企业设计”服务,中国商务律师保护了企业最核心的“专用性资产”,从而降低了管理交易成本。(许可:《中国商务律师究竟做了什么》,载《法律和社会科学》第13卷第1辑,第58-82页。)

  就刑事法律服务而言,虽然说“雷区”的风险仍在,但是,在中国目前的刑事辩护市场上,除了“勾兑派”和“技术派”之外,独领风骚的是以杨金柱、陈光武、周泽、朱明勇等人为代表的“死磕派”。这些死磕派律师不断在全国各地的刑事辩护市场攻城略地,通过抱团取暖、互相声援,借助媒体和学界的力量,大有与传统上相对强势的公检法等政法机关抗衡之势。而且,在微博、微信的移动互联时代,这些动辄百万粉丝的死磕派大律师,在舆论阵地上,甚至有压倒办案机关的优势。死磕派律师的作为,不仅对个案辩护直接发挥作用,通过媒体和公众的扩散效应,也对刑事辩护执业环境、中国法治建设等宏观层面产生了越来越大的影响。当然,死磕派内也是鱼龙混杂各有目标,对中国的法治建设,既有建设性的一面,也有破坏性甚至是反法治的一面(周缘求:《认真对待法律!——从王全璋事件看中国法制的困境与出路》,网址:http://blog.sina.com.cn/s/blog_4bd433f60101nelk.html)。但律师尤其是死磕派律师,对公众舆论、对法治进程,正在发挥着越来越大的作用,乃是无可争辩的事实。律师作为一个独立的势力群体,已经登上了中国法制的舞台,在很多时候,不再是跑龙套的任人摆布可有可无的配角。

  除此之外,在解决了温饱问题步入小康社会以后,中国还有很多的律师,在律师执业活动之外,还积极参与各种公民活动和社会事件。比如,最近刚刚发生的区伯嫖娼事件,就有不少律师通过不同的方式参与其中。

  如果说,根据刘思达《割据的逻辑——中国法律服务市场的生态分析》一书的描述和分析,在中国法律服务市场30年的发展历程中,国家发挥了更多的主导作用,那么,展望中国律师业以及中国法治的未来,毫无疑问,中国律师无疑会成为其中的主角。因此,律师如何推动社会进步和法治建设,本人不仅会通过律师执业活动身体力行,也将继续观察和思考,期望能够作出一点理论上的贡献。


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