一、引文

根据我国《公司法》的规定，公司高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员（第217条第1项）。而我国规范劳动关系的两部最重要法律——《劳动法》和《劳动合同法》并没有设定具体的概念来区分普通劳动者以及高级管理人员（以下简称“高管”），只是统一将法律适用的主体限定为用人单位和劳动者（《劳动法》第2条及第16条），前者的范围是企业、个体户、民办非企业单位等组织，难以扩大解释到包含自然人的范围；而后者的范围并没有被限定，只在《关于贯彻实施《中华人民共和国劳动合同法》若干规定》（征求意见稿）第1条中规定“劳动者是指具有劳动权利能力和劳动行为能力，按照法律法规被用人单位招用，并在用人（用工）单位管理下从事劳动以获得劳动报酬的人员”，没有对不同层级的劳动者做区分对待，也未将高管排除出劳动合同法所指的劳动者范畴。但是，纵观《劳动合同法》全文，第24条规定了高级管理人员的竞业限制义务，由此可以推定高管被纳入了劳动者的范围之内。

从判例出发，除公司经理、副经理、财务负责人等公司法上规定的高管，行政总监、项目经理、生产部经理、高级销售经理、部门副主管等职位也被法院认定为公司高管。上述人员的月均工资水平处于7700元-32000元之间。由此不难看出，无论薪资多少，公司内某一项目的负责人、部门经理、甚至部门副职管理人员，在我国都存有被认定为高管的可能性。

而参考日本和台湾的相关立法，其将高管置于扩大解释的雇主概念范畴，从而排除高管于劳动争议体系之外，削弱高管在劳动法上的强势地位。比如，《日本劳动基准法》第十条规定：“本法所称雇主系指企业主、企业经理人或代表企业主处理企业中有关工人事宜的人。”（第10条この法律で使用者とは、事業主又は事業の経営担当者その他その事業の労働者に関する事項について、事業主のために行為をするすべての者をいう。『労働基準法』（昭和二十二年四月七日法律第四十九号）最終改正：平成二六年六月二五日法律第八二号）；我国台湾地区的《劳动基准法》第2条规定:“称雇主者谓雇佣劳工之事业主、事业经营之负责人或代表事业主处理有关劳工事务之人。”如此规定，将高管直接定义于普通劳动者的相对面，避免了劳动争议发生后，因高管身份的特殊性可能给用人单位带来的过大影响，例如天价赔偿金、加班费、未休年休假的补偿等。

反观我国法律上对于高管身份认定的规定以及相关判例中确定的事实，无视其身份属性的特殊性而统一适用劳动法，导致的直接结果是造成了实践中诸多扭曲的现象，比如，某些时候公司可以通过股东会合法解雇罢免“公司法上的高管”，但是之后便面临着是否合法解雇“劳动法上的高管”的问题，从而使公司法上的管理层制衡机制效应的作用的发挥受限；导致的间接结果则是损害用人单位的利益，由于高管身份的重叠性，造成了其在实践中存在“双面代理”或“双重代表”的现象，其在一定程度上作为公司的掌控者和代理人，作为具有特定技能、专业知识的高级职员，全面监管着公司的经营管理活动，对企业的内部资源享有更大的知情权，容易接触到公司的核心资料，但在涉及自身利益时，其之前所掌握的公司资料便成为其追求利益最大化的工具，因此，一旦发生劳动争议，高管相比普通劳动者更易收集有利于自身的证据以及善于利用对自身有利的法律规定规避自身责任，实践中不乏高管索要天价补偿金的案例，也因此对用人单位的合法利益造成损害。

加班工资是指劳动者按照用人单位生产和工作的需要在规定工作时间之外继续生产劳动或者工作所获得的劳动报酬。对于实务领域中争议较大的“计算基数”问题，有关内容已经刊载于笔者之前所写的《劳动法管窥二——“加班工资计算基数”如何确定》一文中，此处不再赘述，感兴趣的读者可参考本订阅号平台于2015年5月6日发布的国浩视点板块。

因时间有限，笔者无法穷尽研究我国实务领域有关高管加班争议的所有案例，且管理职位用语在各个用人单位均不统一的现象亦增加了案例检索的难度，因此，笔者用于分析的案件具有有限的代表性。在此仅对北京、上海、广东、浙江等地的10个案例进行分析，以期从中窥探出我国司法实务对于高管请求加班补偿的态度。

笔者对上述10例案件进行了整理，主张用人单位支付加班工资的高级管理人员职位有：行政总监[（2014）一中民终字第8477号]、总工程师及项目经理[（2014）一中民终字第02695号]、生产部经理[（2010）穗中法一终字第579号]、财务总监[（2014）苏中民终字第0810号]、人力资源副总监[（2011）锡民终字第0920号]、购物中心副总经理[（2011）青民一终字第695号]、人力资源高级经理[（2014）徐民五（民）初字第523号]、人事行政部经理[（2014）中中法民六终字第194号]、高级销售经理[（2013）深中法劳终字第2454号]、店总经理[（2010）沪二中民三（民）终字第1194号]。其中既有总揽事务类职位又有分管事务类岗位，从职务金字塔的顶端一直延伸至基层的管理岗位。

通过分析以上案件的判决结果，可以发现，法院对于公司高管提出的工作日加班工资的申请，一般是不予支持的，而对于休息日及法定节假日加班工资的申请，仅在存有有力证据证明的情况下支持。高管主张加班的证据不充足而难以使法院认定相关加班事实是其主要原因，作为有别于普通员工的劳动者，高管的工作性质多以管理为主，工作时间较为灵活，因此对用于认定加班的证据的要求也会更高。

例如项目经理张某要求用人单位支付休息日、法定节假日加班工资的案件，虽然张某提交了考勤表，但法院并未支持其主张。原因在于考勤表的真实性存疑。张某提交的盖有项目部公章的考勤表都是由其自身签字确认的，且其也掌握项目部公章，故张某制作该考勤表的可能性无法被排除，因此无法使法院认可该考勤表的真实性；又如财务总监陈某主张加班费的案件，陈某针对其于工作日及节假日进行加班的主张，仅提供了考勤管理制度的复印件，而该证据无法反应实际出勤情况，显然无法证明陈某在工作日的加班情况，同时，针对陈某提出的节假日加班主张，陈某同用人单位不仅在劳动合同中约定了较高的年薪，同时又约定陈某每周休息一天，因此可以推断该年薪包括了周六加班的报酬，故此，并没有有力证据支持陈某主张的加班情况，法院据此不予支持陈某关于要求用人单位支付工作日加班费、休息日加班费的主张。

对于高管加班后的报酬问题，公司与其签订的劳动合同中的约定多是“打包支付”或尚未提及，由此，存有相关规定的法院意见如下：

（一）最高人民法院主张在处理追索加班费的纠纷时，应综合考量劳资双方的劳动合同约定、劳动者的岗位性质以及工作要求等因素。

最高人民法院于2009年7月6日印发的《关于当前形势下做好劳动争议纠纷案件审判工作的指导意见》中第八点提出，“在审理涉及加班费的案件中，就加班事实应注意合理分配举证责任；加班费的确定，应当结合劳动合同约定、劳动者的岗位性质以及工作要求等因素综合考量、合理裁判”。

之后，最高人民法院载于《人民司法•应用》上的名为《<关于当前形势下做好劳动争议纠纷案件审判工作的指导意见>的理解与适用》的文章中提到，“对于用人单位与劳动者虽未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的情形，除折算后正常工作时间工资低于当地最低工资标准之外，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资”。

由此可见，当高管与用人单位并未就加班工资的支付作出约定之时，最高人民法院对于判定用人单位是否支付了加班工资持有较为宽容的态度，只要用人单位可以提出证据支持高管的加班工资已支付，并且按法律规定折算后该名高管的正常工作时间工资不低于当地最低工资标准，该主张就存在被支持的可能性。

（二）针对这一问题，江苏高院于2009年12月14日下发的《江苏省高级人民法院、省劳动争议仲裁委员会关于印发<关于审理劳动争议案件的指导意见>的通知》中第23条规定，“用人单位实际支付劳动者的工资未明确区分正常工作时间工资和加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准或者计件工资中的劳动定额明显不合理的除外”。

依据该规定，江苏高院对于加班工资未明确约定时是否应支付的意见与最高法相似：当用人单位持有证据证明已支付的工资包含加班工资，除折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准或者计件工资的劳动定额明显不合理之外，均可以认定用人单位已经支付的工资包含加班工资，采取类似做法的还有北京、重庆、浙江的法院。

（三）深圳市中院针对计发加班工资的有关问题，在2006年9月2日发布的《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件相关法律适用问题的座谈纪要》中规定：

“劳动者与用人单位在签订劳动合同时约定的工资中注明‘已包含加班工资’或实行‘月薪’制的，该约定一般应视为有效。此时，劳动者的基本时薪按下列方法确定：

1、约定工作时间超过法定工作时间在36小时以内的，时薪＝约定工资÷（21.75天×8小时＋约定超过法定工作时间小时数×150%或200%）；

2、约定工作时间超过法定工作时间在36小时以内的，时薪＝约定工资÷（21.75天×8小时＋36小时×150%或200%）；

3、如超过法定工作时间中包含了正常工作日及休息日延长工作时间且无法区分的，则劳动者的超过法定工作时间中可一半按正常工作日延长工作时间标准计算，一半按休息日工作时间的标准计算。

劳动者每月约定超过法定工作时间超出36小时部分应当按其基本时薪以法律规定的标准计算加班工资。

如按上述方法计算出劳动者的基本工资低于法定最低工资标准，则该约定为无效。劳动者的工资应以最低工资标准为基本工资，超过法定工作时间为加班时间，加班工资以最低工资标准按法律规定标准计算。”

依据该规定，深圳中院针对“工资打包支付”问题观点为：首先明确要认同劳动合同约定的效力；其次依照劳动合同约定的工资，按照法律规定分情况计算小时工资，如果此时计算出的小时工资低于最低工资标准，则上述约定视为无效，需要以最低工资标准为计算基数重新计算加班工资。

(四)上海高院针对工资打包支付问题的态度，曾在2010年11月23日发布的《上海市高级人民法院民一庭调研指导》（【2010】34号）中《关于劳动争议若干问题的解答》上明确，“如工资系打包支付，或双方形式上约定的’正常工作时间工资’标准明显不合常理，或有证据可以证明用人单位恶意将本应计入正常工作时间工资的项目归入非常规性奖金、福利性、风险性等项目中，以达到减少正常工作时间工资数额计算目的的，可参考实际收入*70%的标准进行适当调整”。

根据上述规定，上海地区对于劳动合同中约定的工资打包支付的效力是否予以认定是有待确认的。该种情况下，如果打包支付的工资的数额并不合理（比如约定明显过低），仍需要按照实际收入*70%的标准确定加班工资计算基数，之后再按照该计算基数重新确定加班工资。

通过对实际判例的分析可以发现，我国司法实务中并没有将“工资”、“职权”、“教育程度”等客观条件作为认定高管身份的客观标准，部分案例中的“高管”月薪并不高，法院却因其身份而未支持有关加班工资的请求，未免显失公平。结合我国的实际情况，笔者认为，可以采用“列举加限定”的方式确定高管的范围，按照我国《公司法》的规定，公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员等应当被认定为高管，非上述人员的，当满足薪酬到达一定水平、管理的员工到达一定数量或是接受过相当于同等学力的技术、管理、法律、商贸或金融方面的培训等条件时，也应当被认定是高管。

如今社会竞争加剧，施加给每一个人的压力越来越大，“高管过劳死”的现象也是时有发生，但是，需要认清的是高管加班与普通劳动者的加班是否出于同样的目的和意图。普通劳动者加班往往是被动地、应公司要求的加班，而高管由于自身具有较强的专业技能、学历背景以及管理能力，与公司的利益绑定较多，与公司的生产运营结合的程度更大，笔者甚至认为，高管提供的劳动力是高级层次的，因此，其不应当再属于一般劳动者的范畴。高管在劳动力市场上的竞争优势不言而喻，用人单位一般情况下不会主动要求高管加班，其加班的原因也主要是对于自身事业的追求以及人生价值的实现。某些情况下，高管生活与工作融为一体，例如，高管常常与客户在体验休闲娱乐项目中洽谈业务，这时就很难分清是否应否属于工作时间。考虑到高管优越的自身条件以及优厚的工作环境，在与用人单位博弈的时候并不处于劣势地位，完全可以自由地分配自己的工作以及生活时间，上班时也无需专门考勤。因此笔者认为其作为劳动者的地位未必处于用人单位的下风，因此，在处理用人单位和高管之间的劳动关系时，应当充分考量高管的工作内容以及目的的特殊性，适当平衡双方的权利和义务。

首先，公司可以考虑和工会协商，在遵循公平原则的基础上实事求是地将公司内“高管”的范围明确下来。按照上文所述，公司应根据员工收入水平、教育程度等因素综合认定其应否被纳入高管范围。如果随意将员工划入高管范畴，一旦发生劳动争议，公司有可能被认为存在利用“高管”身份的便利降低运营成本的嫌疑。

其次，需要确定公司高管适用的工时制度，如果公司决定对高管适用标准工时制的，超过法定的工作时间应当计算为加班加点时间，并应当就此给予加班费。如果公司经相关劳动行政部门审批后对高管实行的是不定时工作制，则公司不再需要向其支付加班工资。

最后，当高管与公司的劳动合同中约定工资为“年薪制”且无其他约定时，如果公司可以拿出证据证明已支付工资中已经包含加班工资，除按法律规定折算后的工资不合理之外，无需再向其支付加班工资。

提醒公司注意，面对目前常有发生的“高管倒戈，叫板企业”的现象，公司需要从一开始规范用工，对于高管、司机、外勤等没有固定工作时间的员工，需要从一开始约定对其适用不定时工作制并经过相关劳动行政部门的审批，避免之后陷入讼累。