国务院在2015年的5月13日发布《关于中国人民抗日战争暨世界反法西斯战争胜利70周年纪念日调休放假的通知》（以下简称《通知》），“各省、自治区、直辖市人民政府，国务院各部委、各直属机构：2015年是中国人民抗日战争暨世界反法西斯战争胜利70周年。为使全国人民广泛参与中央及各地区各部门举行的纪念活动，2015年9月3日全国放假1天。为方便公众安排假日期间生产生活，特作如下调休：9月3日至5日调休放假，共3天。其中9月3日（星期四）放假，9月4日（星期五）调休，9月6日（星期日）上班。”一石激起千层浪，就9月3日是否应该放假，上班是否支付加班工资，竞惹来无数专家和律师讨论，专家们意见未能统一，律师意见也有分歧，归纳起来，出现了三种意见，支持法定节假日、休息日、正常工作日皆有不少人，究竟那一种意见更为有理？作为基层法官，假如劳动者在这一天上班，与用人单位因加班费发生争议，经过仲裁诉至法院后，其加班费的主张是否支持？我来谈一下我的粗浅意见。

解决加班费，首先得明确劳动者的工时制度。《劳动法》第三十九条规定，“企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。”根据该规定，劳动法规定的工时制度有三种，即标准工时制、综合工时制和不定时工时制。《劳动法》第四十四条第（三）项规定，“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”。对于企业实施不定时工时制的，劳动者在法定节假日上班是否有加班费，各地理解不一样。以广东地区为例，深圳支持不定时工时制的劳动者在法定节假日工作有加班费，广东除深圳地区以外则不支持。为了行文的严谨和兼顾地方的特色，我们今天只讨论标准工时制度下的加班争议问题。

假如用人单位实施的是标准工时制度，用人单位放假，而是安排劳动者在9月3日上班，劳动者和用人单位发生加班争议，经过仲裁后诉来法院，怎么处理？我的意见应该是驳回劳动者主张加班费的诉讼请求，理由如下：

一、9月3日不是法定节假日

首先，9月3日不是法律、法规规定的节假节日。《劳动法》第四十条规定，用人单位在下列节日期间应当依法安排劳动者休假：（一）元旦；（二）春节；（三）国际劳动节；（四）国庆节；（五）法律、法规规定的其他休假节日。这里可以读出两层意思，一是法律明确的法定节假日为元旦，春节，国际劳动节和国庆节，二是法定节假日必须由法律、法规规定。

其次，根据2013年12月11日《国务院关于修改〈全国年节及纪念日放假办法〉的决定》（以下简称《办法》），增加了端午节和中秋节，并没有抗战纪念日。

第三，根据《办法》第五条规定，二七纪念日、五卅纪念日、七七抗战纪念日、九三抗战胜利纪念日、九一八纪念日、教师节、护士节、记者节、植树节等其他节日、纪念日，均不放假。《办法》明确规定，九三抗战胜利纪念日仅是纪念节日，而非法定节假日，不放假。那么当办法遇到了通知，怎么看？

二、《办法》的效力高于《通知》的效力，《通知》违法

从通知的内容上两看，通知的对象为“各省、自治区、直辖市人民政府，国务院各部委、各直属机构”，这里存在两种理解。第一种理解为仅为国务院的下属机构，这些机关以外的单位不属于放假的范围。按此理解，则企业不必放假，到此为止。但是还有第二种理解为，通知的内容为全国放假1天，企业也得遵守。这需要具体分析：

《立法法》第八十八条法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。

《通知》是什么，《党政机关公文处理工作条例》第八条中规定，通知，适用于发布、传达要求下级机关执行和有关单位周知或者执行的事项，批转、转发公文。《通知》只是规范性文件。《办法》是什么，《办法》是行政法规。根据立法法的规定，显然法规的效力远大于通知，通知与办法中对于九三抗战胜利纪念日是否放假有冲突时，应以效力大的《办法》为准。

“法无禁止即自由，法无授权不可为”，这句谚语，深刻的阐述了现代法治国家的基本原则。公民的行为没有法律禁止即不违法，而国家公权力的行使必须经过法律授权。政府，尤其是国务院，作为社会管理者，更需要遵守这样的原则，有权不能任性。法无授权不可为，这是为了防止相关权力的泛滥而造成公民的权利和自由受损，侵犯企业的权利。因此，国务院的通知不能干涉非下属机关的经营自主权，企业仍然可以不用放假。

通知来架空法规，架空法律，这权力太任性，如果说在上个世纪还能理解，在今天那么应该提出质疑。

三、九三抗战胜利纪念日不是休息日

《劳动法》第三十八条规定，用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。随后，国务院通过行政法规对休息日进行了明确，《国务院关于职工工作时间的规定》第三条规定，职工每日工作8小时、每周工作40小时。第七条规定，国家机关、事业单位实行统一的工作时间，星期六和星期日为周休息日。企业和不能实行前款规定的统一工作时间的事业单位，可以根据实际情况灵活安排周休息日。

休息日的概念较为明确，将九三抗战胜利纪念日理解为休息日没有依据。因此，劳动者在9月3日工作，不适用《劳动法》第四十四条第（二）项“休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬”的规定。

四、企业能否直接起诉国务院违法？

《行政诉讼法》第五十三条规定，公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。前款规定的规范性文件不含规章。

新的行政诉讼法没有采用过去的抽象行政行为的概念，在过去不审查的基础上还是进了一步，虽然不能直接起诉规范性文件，但是可以在起诉行政行为时提出对《通知》进行审查。

在什么样的情况下，才能进入法院的审查范围呢？举个例子，劳动行政部门在接到劳动者投诉用人单位九三抗战纪念日工作没有支付加班费后，责令用人单位限期支付，用人单位提起行政诉讼要求撤销并提出审查时，人民法院才能审查。只是，基层法院能做到这一点吗？什么时候，基层法院可以对国务院的规范性文件说不，我想，那中国的法治社会一定不远了。

综上，劳动者主张九三抗战纪念日加班费没有法律依据，本人不能支持。（作者：子非鱼）（文章来源：微信平台“子非鱼说劳动法”）