特约主持人：上海市劳动人事争议仲裁院 周国良

　　本期嘉宾：安徽大学法学院 李坤刚

　　　　　　　上海市浦东新区人民法院 程小勇

【案情简介】

　　某生物技术有限公司申请仲裁，称：公司原员工王某于2007年3月1日至2014年9月24日在公司工作，职务是食品添加剂研发经理，主要职责为进行食品添加剂的研发，双方签订了劳动合同和竞业限制协议。2014年8月17日，双方解除劳动关系，签署了解除劳动合同协议书，约定双方劳动关系于2014年8月17日结束，劳动合同规定的保密义务在劳动关系解除后仍然有效，王某必须遵守竞业限制协议。公司向王某支付了相应的竞业限制经济补偿金。然而，2014年11月，公司突然知晓，2014年10月14日，王某进入该公司的竞争对手工作，王某严重违反保密义务和竞业限制义务，给公司造成难以挽回的损失。现要求王某返回竞业限制经济补偿金、支付违约金并赔偿损失，并继续履行保密义务和竞业限制义务。王某则辩称：公司与所有员工签订有竞业限制协议，其不属于竞业限制的法定范围。其在2013年底已不再从事食品添加剂的研发工作，工作岗位已调整为相关研发材料的产品采购，这也正是其离开单位的重要原因。王某承认其已在另外一家生物技术有限公司工作，但称其现所在公司并不从事食品添加剂的生产和销售。

　　主持人：市场经济体制下，随着自由竞争机制和人才市场流动机制的建立，员工“跳槽”已成为一种常态。《劳动合同法》引进了竞业限制制度。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（以下简称司法解释四）则进一步对竞业限制制度的实施进行了明确。然而，在实务适用中对有些问题仍然存在分歧。首先，我们来讨论竞业限制的适用范围。《劳动合同法》第二十四条第一款明确“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员”。实践中，对于高级管理人员、高级技术人员尚能够予以认定，但对于“其他负有保密义务的人员”，由于商业秘密本身的特性而难以认定。因此，对于如何认定某劳动者是否属于竞业限制的范围，有两种观点：一种观点认为，由于商业秘密的特殊性，员工只要签订有竞业限制协议，就应该认定属于竞业限制范围；另外一种观点认为，除了签订有竞业限制协议以外，还需要用人单位证明该劳动者的确负有保密义务，仲裁委员会应当对此进行审查。嘉宾对此有何意见？

　　程小勇：关于竞业限制适用范围的两种观点实质上是两种不同的认定标准。第一种观点实质上系“协议标准”，即只要劳动者与用人单位签订过竞业限制协议，且该协议不存在受欺诈、胁迫等可被撤销情形，则该劳动者即属于竞业限制对象。主张该标准的理由有二：一是它符合合同法的意思自治和公平对等原则。因为用人单位支付一定经济补偿与劳动者在一定期限和范围内履行竞业限制义务是竞业限制协议的核心对价条款，只要该对价条款的内容不违反法律法规的禁止性规定，在用人单位和劳动者均自愿接受该对价条款约束的情况下，即应充分尊重他们的意思自治；二是它便于实践操作。虽然我国《劳动合同法》第二十四条规定了竞业限制人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。但实践中，劳动者负有保密义务以用人单位具有商业秘密和与知识产权相关的保密事项为前提。而判断劳动者掌握或知悉的信息是否属于用人单位的商业秘密或是与知识产权相关的保密事项却是一个专业性较强、程序也极为繁琐的事实认定问题。即使是专门审理商业秘密侵权纠纷的知产庭有时亦难以认定，因此，由劳动争议仲裁或审判部门来审查劳动者是否属于“负有保密义务的人员”，在实践中难度较大，不利于案件的处理。

　　第二种观点实质上系“实质标准”，即劳动者是否属于竞业限制人员，应严格按照《劳动合同法》第二十三条、第二十四条所确定的“劳动者是否负有保密义务”这一标准进行实质审查与判断。其理由亦有两点：一是它与竞业限制制度的目的相符。竞业限制是以限制劳动者自由从业权利为内容的一项制度，其必须符合法定的适用条件。根据上述规定，竞业限制仅能对知悉和掌握用人单位的商业秘密，对用人单位负有保密义务的劳动者适用。因此，上述实质标准符合竞业限制制度的目的和初衷；二是它有利于防止竞业限制权利的滥用。实践中，竞业限制协议往往和劳动合同一并交由劳动者签署，因此，劳动者面临着要么签署竞业限制协议，要么不接受该份工作的两难选择。基于对工作机会的珍惜，劳动者往往被迫“自愿”签署竞业限制协议。而这种被迫在法律上又不足以达到胁迫程度以使得该协议被撤销。因此，如不坚持实质标准，则用人单位可要求所有员工“自愿”签署竞业限制协议，由此会导致用人单位竞业限制权利或商业秘密权的滥用，其直接后果即是对劳动者自由从业权利的侵害。

　　个人认为，上述标准各有利弊，如完全坚持“协议标准”，确实易造成用人单位滥用竞业限制权，侵害劳动者自由从业权的现象；而严格按照“实质标准”，也易诱发用人单位的道德风险，使其对签署并实际履行竞业限制协议的普通劳动者采取“实质标准”的抗辩手段，来逃避其应承担的经济补偿责任。为此，个人认为，在仲裁或审判实践中，除高级管理人员、高级技术人员之外，对于“其他负有保密义务的人员”的判断，就上述两种标准应根据不同情况分别予以适用。具体来说，第一，如争议系因劳动者提出其不属于竞业限制对象，不应受竞业限制协议约束的情形，则应适用“实质标准”进行审查。即由用人单位举证证明劳动者属于接触或掌握单位商业秘密等保密事项，应负有保密义务的人员范畴。对于接触或掌握商业秘密等保密事项的审查标准，可根据劳动者的职位、工作内容以及劳动合同履行中双方尤其是企业对于信息的态度等因素综合判断。第二，如劳动者对竞业限制协议无异议，争议系因用人单位提出劳动者不属于竞业限制对象而引起，则仅适用“协议标准”，而无需进行“实质标准”审查。如按“协议标准”审查，发现并不存在用人单位受欺诈（如劳动者采取欺骗手段签订）、受胁迫（实践中该种情形较少）签订竞业限制协议的情形，则应认定该协议的效力。只有区别对待，才能有效平衡用人单位和劳动者在竞业限制纠纷中的利益，既可防止用人单位对竞业限制权的滥用风险，又可避免用人单位有违诚信、借“实质标准”逃避补偿责任的道德风险。

　　就本案来说，因本案争议系王某提出其不属于竞业限制的人员范围，故应采用“实质标准”审查，由用人单位来举证证明王某属于接触或掌握单位商业秘密等保密事项的人员。而从王某原工作岗位和工作内容看，其曾作为公司研发经理，从事食品添加剂的研发工作，故可认定其曾接触或掌握公司的研发秘密，负有保密义务，属于竞业限制对象。

　　主持人：法律规定的效率原则有时候是法律解释时最重要的一条准绳，因为法律条款的笼统性以及人类认识能力的局限性，有时候为了操作简便，实现利益均衡下的最大化，往往只能一刀切或者简单化处置。为了追求那很小一部分的边际效益而大大投入超量的成本，本身就是一种不追究公平正义的体现。因此，个人赞同程小勇法官的观点，劳动争议处理机构一般不宜对已经签订有竞业限制协议的劳动者是否适用竞业限制的适用范围进行主动审查；有争议的，用人单位应当负有举证责任。

　　《劳动合同法》第二十三条第二款明确：“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿……”司法解释（四）第八条明确：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。”然而，我们在实践中发现，有的用人单位和劳动者签订了竞业限制协议，但约定竞业限制经济补偿已经包含在劳动者在职期间的工资内，劳动关系结束后，用人单位不再支付竞业限制经济补偿，但劳动者应履行竞业限制义务，否则，劳动者应支付违约金；有的用人单位则在劳动者离职时告知劳动者已在离职补偿中一次性支付了竞业限制经济补偿。那么，应该如何认定其效力呢？

　　李坤刚：本人认为，将竞业限制经济补偿约定在在职期间内支付，离职后不再支付的约定是没有效力的。理由是：其一，用人单位滥用了其优势地位。在签订就业限制协议的情况下，劳动者是放弃自由择业权以换取工作机会。为了平衡利益冲突，各国法律都规定，限制要给予补偿，因为这种限制会导致劳动者难以发挥其特长，导致其收入降低。其二，法律规定用人单位所支付的这种补偿，是用于补助其劳动关系解除后受限制就业期间的，不是其劳动关系收入的一部分。用人单位利用其优势地位，将劳动者收入的一部分列为劳动关系解除后的经济补偿，这对劳动者是不公平的。其三，对于这种滥用优势地位的协议，应当裁决其无效。此外，对于用人单位在劳动者离职时一次性给付竞业限制经济补偿金的，一般也不应当认可其效力。但当事人有明确约定，且名目清晰、金额合理的，可以认定其效力。

　　主持人：《劳动合同法》第二十三条第二款还明确：“劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”那么，劳动者违反竞业限制约定，用人单位是否还可以请求返回经济补偿呢？

　　李坤刚：我认为，劳动者应当退回其在违反竞业限制义务期间领取的补偿金。因为，该补偿金发放的前提是劳动者遵守约定的限制，如果劳动者没遵守约定，就业没有受到限制，当然必须退回补偿金。此外，还应当看到，《劳动合同法》第九十条明确：“劳动者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。”由此，对于劳动者违反竞业限制约定的，用人单位既可以要求该劳动者承担违约责任支付违约金，又可以要求该劳动者承担赔偿责任，赔偿损失。

　　主持人：司法解释（四）第十条明确：“劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。”那么，违反竞业限制约定并向原用人单位支付违约金后，劳动者继续违反竞业限制的，用人单位是否可以再次要求劳动者支付违约金呢？

　　李坤刚：用人单位的商业秘密往往具有巨大的价值，往往是用人单位的市场核心竞争力所在。在劳动者离职后，不提供劳动期间，用人单位还以支付补偿金的方式防止商业秘密泄露，足见商业秘密的价值重要；用人单位的商业秘密可能对与其竞争的诸多商家有价值。本人认为，劳动者再次违约，应当再次支付违约金。因为，原竞业限制协议继续有效，劳动者再次违反有效的协议，则理应再次支付违约金。这种再次违反实际上可以分为两种情况：第一种情形是劳动者再次进入第一次违约进入的单位；第二种情况是重新就业，进入一个新的属于竞业限制范围的用人单位工作。

　　在第一种情况下，劳动者支付了违约金，但并不等于其领取了可以自由就业的通行证，其仍有继续履行竞业限制的义务。理由有三：其一，约定竞业限制的期限仍未届满，原来的协议当然是继续有效的，用人单位要求劳动者按照限制期限继续履行，是其依据有效的合同而产生的权利；其二，用人单位要求履行，仍然需要支付竞业限制经济补偿金，用人单位宁愿以付出金钱为代价，要求劳动者履行原协议，足以说明其商业秘密有继续保护的必要；其三，如果不限制劳动者再次就业的范围，其有可能进一步侵犯用人单位的合法权益，进一步给用人单位造成损害。

　　在第二种情况下，即劳动者到一家新的属于竞业限制的企业就业，再次违反竞业限制协议，原用人单位当然也可以要求劳动者再次支付违约金，理由与第一种情况是基本相同的，即原来的竞业限制协议仍然有效，劳动者到新的单位，再次违反协议，将可能导致商业秘密向第二个单位的泄露，因此，用人单位有权要求其支付违约金。也就是说，如果劳动者多个竞业限制单位就业，违约金应当按照违约的次数确定，多此违约，应多次支付违约金。

　　就目前的救济手段来说，用人单位在发现劳动者违反竞业限制规定后，仅仅能提起仲裁或者诉讼，要求该劳动者支付违约金、赔偿损失，但这种救济的方式有很大的局限性：首先，这种救济方式不能及时禁止正在发生的违约和侵权行为，用人单位发现劳动者违约，有可能侵犯商业秘密时，无法立即制止这种行为的继续，只能眼睁睁地看作违约的继续和侵权的发生，要等到裁决书甚至是判决书下达之后，才能得到违约金或者损失的补偿；其次，如上所述，这种支付违约金、赔偿损失的判决，无法禁止第二次违约或者侵权的存在。事后的救济姗姗来迟，显得软弱无力，无法满足保护用人单位商业秘密的需求。

　　这种救济的尴尬局面显然说明，目前的竞业限制制度未能达到在保护用人单位商业秘密和劳动者择业权之间平衡。为此，我们必须建立起及时有效的救济制度，使违反竞业限制协议的行为及时得到禁止，用人单位的商业秘密免去被不当泄露的危险。

　　考察国外的规定，一般是采取由法院签发“禁止令”的方式来及时禁止对竞业限制协议的违反。在用人单位提供了初步的证据：竞业限制协议、劳动者在限制的范围内就业的事实等证据材料，法院即可签发“禁止令”，禁止劳动者继续在竞业限制单位工作。我认为，我国应借鉴和引进这种制度，为了保障劳动者的权益，也可以要求用人单位对禁止令的签发提供担保。同时，有了保证禁止令的效力，我国刑法也应作相应的修改，违反禁止令的应承担刑事责任，以确保禁止令的有效性。

　　程小勇：在司法解释（四）出台之前，实践中对于劳动者违反竞业限制义务，支付违约金后是否还应继续履行竞业限制义务，一直存在无需继续履行和仍需继续履行两种截然相反的观点。产生此种分歧的原因，主要在于对违约金性质的模糊与混淆。依照合同法理论，违约金在性质上有赔偿性违约金和惩罚性赔偿金之分。赔偿性违约金以弥补违约行为给守约方造成的损失为目的，因此，支付该违约金后，违约所导致的损失已得到补偿，合同义务已无再履行之必要。而惩罚性违约金并不以违约给对方造成实际损害为前提，其系当事人针对特定违约行为予以惩罚而为约定。因此，支付该违约金后，当事人仍可要求违约方继续履行合同义务。根据上述的区分，如果劳动者支付的违约金属赔偿性违约金，其自无再履行竞业限制义务的必要；如果劳动者支付的违约金属惩罚性违约金性质，则其在支付该违约金后，仍应继续履行竞业限制义务。由于实务和理论界对我国《合同法》中是否明确区分了上述两种性质不同的违约金并无定论，为此，学理和实务界对我国《劳动合同法》第二十三条所规定的违约金性质亦无统一认识，故此造成实践中的上述分歧。但是，从司法解释（四）第十条规定我们不难看出，该规定似乎将劳动者支付的违约金性质确定为惩罚性违约金。因为该条明确规定，劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，仍应履行竞业限制义务。据此，本案用人单位要求王某支付违约金后仍要求王某继续履行竞业限制义务的请求，可得到支持。

　　但是，个人注意到，如依此定性，劳动者在支付违约金后如再次或多次发生违反竞业限制义务的情形，用人单位自可再次或多次要求劳动者支付违约金。这对于劳动者自觉履行竞业限制义务而不擅自违约自有较强的威慑力。但在英美法系国家排斥惩罚性违约金，大陆法系国家对惩罚性违约金亦持谨慎态度。上述规定是否会因对用人单位的过分保护而造成对劳动者利益的重大失衡，个人持保留态度。因为，实践中并不排除用人单位与劳动者以违约可能导致的预期损失来确定该违约金数额的情形，如采此种方式约定的违约金即属赔偿性违约金，劳动者支付该违约金后即可免除竞业限制义务。因此，在不对当事人竞业限制协议中所约定的违约金性质进行实际分析的情况下，司法解释（四）直接将其定性为惩罚性违约金，是否有违当事人对违约金约定的意思自治。而且惩罚性违约金在性质上并不存在依照实际损失予以调整的可能，因此，在我国《劳动合同法》以及相关司法解释并未对该违约金的数额作出限制性规定的情况下，径直将其定性为惩罚性违约金，难以合乎我国劳动者仍属弱势地位的实际，实践中应予以慎重。

　　主持人：实践中，劳动者违反竞业限制约定，并向原用人单位支付违约金后，的确可能存在李坤刚教授所表述的两种情形，劳动者继续在现用人单位就业或离开现用人单位在新的属于竞业限制范围的用人单位工作。根据司法解释（四）的规定，劳动者的行为理应得到制止。劳动者在不同的用人单位就业，可能导致用人单位商业秘密的多次泄露，因此，个人赞同对于劳动者多个竞业限制单位就业，支付多次违约金的观点。然而，对于劳动者在一个用人单位持续就业的，有一种极端的情形是，期间用人单位连续提出多个竞业限制违约金的案件（劳动者尚在一个用人单位持续就业），比如，4月1日提出仲裁、4月8日提出第二次仲裁、4月15日提出第三次仲裁……如果仲裁机构仅支持4月1日的仲裁请求，则意味着劳动者支付违约金后，可以不再进行履行竞业限制义务；如果仲裁机构分别支持4月1日、4月8日、4月15日的仲裁请求，则似乎不符合常理。也因此，本人赞同李坤刚教授的观点，有必要引进“禁止令”，尤其是要对劳动者明知已经违反竞业限制但仍然在该用人单位继续就业的行为进行制止。

　　在实践中，我们还看到，有的劳动者一方面在用人单位就业，另一方面在利用职务之便与公司外部设立具有竞争关系的公司获得收益。那么，在职期间的竞业限制应该如何认定呢？

　　李坤刚：实践中有多种观点。一种观点认为，劳动者有当然的义务；另一种观点认为，仍然需要用人单位与劳动者签订竞业限制协议。我同意第一种观点，同时，我赞成以第二种方式解决问题。看似有些矛盾，我这里作进一步说明：

　　首先，我为什么赞同第一种观点？劳动者作为用人单位的雇员，对雇主具有忠实的义务。在国外，判例法均认为，雇员对雇主的忠实义务，属于默示义务。该忠实义务的内容是多方面的，其中包括以最好的劳动状态为雇主工作，不恶意地不当地批评雇主等，当然，也包括不侵犯雇主的商业秘密。如果雇员违背了这种默示的义务，雇主一方面可以要求雇员赔偿损失，另一方面可以违反忠诚义务为由解除与其的劳动关系。从我国现有的法律看，《公司法》对董事、经理等公司高管人员在职期间的竞业限制已经作出了明确规定，属于法定义务。

　　其次，我为什么赞成采取第二种方式解决问题？其一我国劳动法尚未规定雇员对雇主的忠实义务，因此雇员（公司法规定的受法定竞业限制的雇员除外）无法定的忠诚义务；其二我国非系判例法国家，难以形成系统而明确的默示义务的判例；其三我国没有规定禁止一般劳动者从事第二职业，因此一般情况下，劳动者从事第二职业不受限制。在这种背景下，如果我国的用人单位意欲限制一般劳动者在职期间的竞业限制，则最有效、最明确的办法是采取竞业限制协议来约定具体范围和违约金等。特别需要注意的是，这种竞业限制并没有侵犯劳动者的择业权，因此可以不以支付补偿金作为其有效性的条件。有人认为，在职期间的竞业限制义务仅适用于高级管理人员（按公司法的明确规定）。这种观点我是不赞成的。我认为，在任职期间，所有的雇员均负有竞业限制义务，这一义务产生于忠诚义务，是任职期间雇员对雇主的忠诚，这种忠诚的范围较广。我曾介绍了瑞典员工默示义务的范围，包括：雇员应提供满意的工作表现；负有保护雇主商业秘密的义务；对雇主的批评权和对工作场所信息的公开权受到一定限制；在任职期间不能和雇主竞争；雇员的注意和谨慎义务；雇员有通知企业经营危险的义务；雇员有正直义务，等等。我认为，从理论上讲，我国的劳动者对用人单位也应当负有这些默示的义务。在我国雇员的默示义务理论不是很完善的情况下，通过合同进行由双方对在职期间的权利义务进行适当约定，会比较明确有效。

　　第三，关于劳动者在职期间的竞业限制义务是否以约定为必要。根据《劳动合同法》第二十三条第二款的规定，竞业限制协议主要是劳动合同终止或解除后对劳动者自由从业的限制。因此，实践中用人单位较少针对在职的劳动者约定竞业限制义务。那么，用人单位未与劳动者约定在职期间的竞业限制条款，劳动者在职期间是否就可不履行竞业限制义务呢？对此，答案自然是否定的。但笔者认为，劳动者在职期间履行竞业限制义务的基础并非来自于双方的约定，而是来自于劳动者法定的忠实义务。劳动者的忠实义务已成为各国劳动法上通行的义务，它是劳动法律关系从属性特性的必然要求。该义务并非协商义务，而是劳动者法定的附属义务。其内容包括三项：一是服从义务，即在劳动过程中服从单位的统一指挥和监督；二是保密义务，即不得泄露单位的商业秘密；三是增进义务，即应以遵慎的态度对待劳动，如爱护生产材料和设备等。据此，劳动者在职期间的竞业限制义务即是上述第二项保密义务的自然延伸。虽然我国劳动法律并未明确规定劳动者的忠实义务，但《劳动法》第三条所规定的劳动者应“遵守劳动纪律和职业道德”实质上即隐含着忠实义务。因此，劳动者在职期间的竞业限制义务并不以约定为必要，其如对该义务有违反，将会导致用人单位以违反劳动纪律和职业道德为由而遭致劳动合同解除的后果，如还造成用人单位损失的，则还应赔偿损失。

　　主持人：竞业限制与商业秘密的保护密切相关。一般认为，商业秘密应当满足以下三个条件，一是不为公众知悉；二是价值性、实用性；三是经由权利人采取保密措施。商业秘密由权利人投入而获得，也可以为权利人创造额外的价值。保护商业秘密有助于促进企业的创新。从我国目前的法律设置来看，商业秘密具有多种不同的保护渠道。一是行政法律保护，由行政部门实施行政行为停止当事人的侵权行为；二是民事保护，权利受到侵害的一方当事人通过仲裁诉讼要求对方停止侵权或赔偿损失；三是刑事保护，通过侵害商业秘密与反不正当竞争罪对侵权当事人进行处理。三种处理方式各有特点，行政法律保护的优点是有效、即时，缺点是容易受到地方保护主义干扰，且只能停止侵权行为，不能补偿损失；民事保护的优点是灵活，缺点是取证、仲裁诉讼难度高；刑事保护的优点是具有强大的威慑力，缺点是适用范围有限。竞业限制是由劳动法律法规加以规范的另外一种保护方式。在职期间，劳动者具有当然的保密义务，但结合《劳动合同法》第二十五条规定，在劳动法律下，违约金约定范围是受到严格限制的。因此，在职期间劳动者违反保密义务的，应当更多地体现为用人单位要求劳动者赔偿损失，或以此对劳动合同作出解除终止处理。离职之后，由于劳动者技能的局限性和难以变更性，竞业限制在保护商业秘密的同时，必然在一定程度上影响劳动者的职业选择。因此建议，将保密义务和竞业限制纳入劳动合同的约定范畴，通过劳动法律法规进行保护，平衡劳动者从业自由权与对用人单位商业秘密、知识产权等予以保护而形成公平竞争的市场规则之间的矛盾与冲突。