一、基本案情

　　张某系甲商贸有限公司的法定代表人，王某因经常在甲商贸公司采购红酒而认识张某。2015年5月，张某因甲公司为购进一批红酒缺乏资金，向王某借款200万元用于购买此批货物，并签订了一份《借款合同》，合同上约定“今甲商贸有限公司因缺乏资金，向王某借款贰百萬元整（200万元）用于购买红酒，并用甲商贸有限公司的资产作为抵押。”《借款合同》的落款分别为王某和张某，甲商贸有限公司未在借款合同上加盖公章，王某按照张某的要求当天将借款汇入到了张某的个人账户。借款到期后，经王某催讨，张某及甲商贸有限公司并未偿还王某的借款，而是找各种理由推脱不偿还。王某于是将张某、甲商贸有限公司告上了法庭。在审理过程中，被告张某主张该笔借款系其个人所借，与甲公司无关，且该笔借款并未用于购买红酒，而是用于其他项目，但是其未提供该笔借款用于其他项目的证据。甲商贸有限公司答辩称此款系张某个人所借，公司并不知情，甲商贸公司也未在《借款合同》上加盖公章，非甲商贸公司赋予张某的职务行为，因此该合同对甲商贸公司来说是无效的合同。同时该笔借款200万并未用于甲商贸有限公司购买红酒，并且该笔资金也未进入甲商贸公司的资金账户，甲商贸公司亦未提供有效证据予以证明其主张。

　　二、意见分歧

　　第一种意见：张某的行为系个人行为。《借款合同》为原告王某同被告张某签订的，虽然被告张某为甲商贸公司的法定代表人，且张某与王某在《借款合同》中约定该笔借款用于甲商贸公司购买红酒，但是《借款合同》没有甲商贸公司的公章，并且现在也不知道该笔借款是进入了甲商贸公司购买红酒还是被告张某用于其他项目。因此，并不能证明该笔借款就是甲商贸公司所借。所以现在只能认定为被告张某的个人借款。

　　第二种意见：张某的行为有利于甲公司，代表的也是甲公司，是一种职务行为。原、被告双方签定的《借款合同》中约定“今甲商贸有限公司因缺乏资金，向王某借款贰百萬元整（200万元）用于购买红酒，并用甲商贸有限公司的资产作为抵押。”张某被告作为甲商贸公司的法定代表人，这里显然是执行甲公司的公务，是一种职务行为，并且被告张某的这种行为也是符合甲公司的利益。并且根据《中华人民共和国民法总则》第六十一条之规定:“依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。”同时原告王某有足够的理由相信被告张某向其借款是为甲公司购买红酒，而不是借款为其个人消费或是用于其他项目。因此，张某的行为系为甲商贸公司谋利的职务行为。

　　分析：对于本案中张某的行为如何认定出现了上述两种不同的意见。如果要论证张某行为是个人行为还是职务行为，必须要依法理清法定代表人的相关法律法规规定，找准法律依据，才能客观作出法律分析，进而得出让当事人口服心服的结论。

　　笔者赞同第二种意见，具体理由如下：

　　第一、张某向王某借款应该系职务行为。所谓职务行为，是指根据法律等的规定，经选举、委任或聘用而担任一定的职务的人，按照一定权限所从事的经营管理活动的总称。《中华人民共和国民法总则》第六十一条规定：“依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。”该法第六十二条规定：“法定代表人因执行职务造成他人损害的，由法人承担民事责任。”在程序法中,最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第42条规定：“法人或者其他组织的工作人员因职务行为或者授权行为发生的诉讼，该法人或其他组织为当事人。”现张某作为甲公司的法定代表人，为甲公司的利益考虑，以甲公司现缺少资金为由向王某借款，其明显是一种职位行为。

　　第二、双方签订的《借款合同》是否生效与甲公司是否盖公章无必然联系。根据《中华人们共和国合同法》第三十二条：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。” 第四十四条规定，“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等生效手续的，依照其规定”。现双方签订的《借款合同》不属于无效合同的范围。

　　公司或单位的法定代表人在法律意义上是指依法代表法人行使民事权利、履行民事义务的主要负责人，法定代表人有权在法律规定的职权范围内，直接代表法人对外行使职权，其行为属于职务行为，视为法人行为，法律后果由公司或单位承担。因此，法定代表人只要是代表法人单位洽谈业务，其在民事合同上签字的行为就与盖具单位公章的行为同样具有法律效力，合同责任应由法人承担，法人应该严格遵循合同约定，履行合同义务，而不能以未加盖公章为由否认合同效力，拒绝履行合同。

　　在实务操作中，会有企业提出合同未签署单位印章的抗辩理由，需要注意的是，只要企业法定代表人在借贷合同上以法定代表人身份签字，且不存在其他违反法律强制性规定的情形，即对企业发生效力，公司未盖公章并不影响企业应承担的债务清偿责任。

　　第三、该行为也符合表见代理。法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。我国《合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，以被代理人名义订立合同的，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”《借款合同》虽未盖有甲公司印章，但是在其中明确约定为甲公司借该笔款项购买红酒，据此可推断原告对合同相对方是甲公司是明知的。同时王某知道张某系甲公司的法定代表人，甲商贸公司亦是经营酒业的，并且也很容易认同其借款是在履行职务行为。形成表见代理的另外一个要素是相对人必须是善意的、无过失的。因此，这些也都符合表见代理，即以被代理人名义与相对人为合同行为，相对人确信是同被代理人建立合同关系。

　　第四、《中华人民共和国民法总则》第七条规定“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺”。民法中的帝王条款“诚实信用”原则要求在社会经济活动中，自然人、法人都应当讲究信用，严守诺言，诚实不欺，实事求是，严格按照规定和约定办理事情，在不损害他人利益的前提下追求自己的利益，否则将获得不利的法律评价。被告张某借款时与王某约定该笔借款是用于甲商贸公司购买红酒，并约定将甲商贸公司的资产作为抵押，明显是为甲商贸公司的正常经营活动出力，事后却又以各种说辞推脱其没有将该笔借款用于甲商贸公司，明显是不讲诚信，不守信约，应该要受到法律的不利评价。

　　第五、债权人合法的债权应该受到合理合法的保护。2015年最高人民法院出台的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款规定“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持”。现被告张某、甲商贸有限公司都主张该笔借款没有用于甲商贸公司的经营活动，而是用于其他项目经营，与甲商贸公司没有关联，则应当承担相应的举证责任，反证以前签订借款合同时的约定事后有变。但其未提供有效的证据予以证明该笔借款用于了其他项目的经营，原告王某则有足够的理由相信该笔借款是用于甲公司购买红酒。因此，张某的该笔借款也应当是一种为甲公司的利益考虑，是一种履行甲公司法定代表人的职务行为。

　　综上所述，张某与王某签署的《借款合同》是一种职务行为，是代表甲商贸公司的利益而向王某借款，同时双方都应当遵循诚实信用的原则，则甲商贸公司应当承担偿还责任。