日前处理一起劳动纠纷。A自然人起诉B投资公司未签劳动合同纠纷案。A仲裁诉请B公司支付违法解除劳动合同赔偿金、支付未签劳动合同双倍工资差额以及加班费等。仲裁裁决认定A为灵活就业人员，未及时办理社保退出，故认定双方不存在劳动关系，驳回A所有请求。A起诉到法院，本律师因考虑到社保事宜，在一审开庭时提出增加：确认存在劳动关系（一审法院立案对超出仲裁的不予立案，因此只能开庭提出），对此，一审法官要求对此请求去先行仲裁。本代理律师以司法解释明确规定为由坚持要求增加该请求，法官勉强同意纳入一审合并审理。如果法院不同意纳入一并审理，那么，A可能要另行就是否存在劳动关系再去仲裁，明显增加了讼累。再则，仲裁裁决已经明确载明，双方不存在劳动关系。若再去仲裁，很有可能会被驳回。那么是否存在劳动关系，劳动者无法得到救济，再去对社保开展有效维权。若仲裁予以受理，劳动者再去开展仲裁、一审、二审诉讼，明显是增加了劳动者的讼累，不符合诉讼经济原则。

　　谨以此文，作如下探讨。

　　一、诉讼请求的增加和变更

　　劳动争议案件在诉讼阶段，诉讼请求的增加同当事人的增加一样，有一个不可逾越的仲裁前置程序。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释　》第六条规定：人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。该条明确规定了新增诉求必须具有不可分性才能合并审理，问题的关键是如何理解“不可分性”。

　　笔者认为，“不可分性”有两个条件：一是基于同一事实而产生，二是相互之间具有依附性。所谓基于同一事实而产生是指新增的诉讼请求与原仲裁时的请求是因同一法律事实而引发的，比如基于合同解除这一事实可以产生出具离职证明、转移社保、转移档案、支付经济赔偿金等等，这些请求都是基于合同的解除产生的，符合基于同一事实而产生的要件；所谓相互之间具有依附性是指新增的诉讼请求与原仲裁时的请求之间不能具有矛盾、反对、并列等关系，而应当是具有包含、因果、递进、部分或全部重叠等密切关系。比如，支付经济赔偿金和继续履行合同就是反对关系，不具有依附性；出具离职证明和支付经济赔偿金是并列关系，也不具有依附性；继续履行合同与撤销解除决定就是包含关系，要求继续履行合同就潜在地需要撤销解除决定，二者具有依附性；出具离职证明与转移社保就是直接因果关系，具有依附性。需要说明的是，只有同时满足基于同一事实而产生、相互之间具有依附性这两个条件才符合“不可分性”的要求。

　　关于诉讼请求的变更，我国《民事诉讼法》规定了诉讼请求的变更，但是劳动法律中未规定诉讼请求的变更。实践中，当事人出于各种原因经常在诉讼阶段要变更仲裁时的请求，这在一审开庭时经常会出现，法院通常依然会要求当事人去仲裁。对此，笔者认为，当事人变更诉讼请求有两种情形。一种是对仲裁时的请求进行了质的变更，比如经济补偿金变更为经济赔偿金。对此，实际上是当事人放弃了原有请求并增加了新的请求，对此，法院应根据法律规定，看其是不是符合“不可分性”的要求。还有一种是量的变更，通常是请求数额的增加。这种变更没有规避仲裁，也不会对对方当事人造成诉讼突袭，法院应该允许，而不是一味要求在原仲裁幅度内予以审理，应结合当事人的变更理由、主管过错程度以及对方当事人的抗辩等综合考量，灵活处理。

　　二、当事人的追加

　　追加当事人分为两种情形。一是依申请，二是依职权。对于依申请的，根据《中华人民共和国劳动调解仲裁法》第23条之规定，仲裁阶段利害关系人可以申请参加仲裁，但是如果该当事人仲裁阶段未提出参加案件的申请而在诉讼阶段提出，原则上不应准许，除非该当事人仲裁后才知道利害关系案件的争讼。对于依职权追加的，应当严格限制必须参加诉讼的当事人，不应扩大化。

　　最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条规定：当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。被追加的当事人应当承担责任的，人民法院应当一并处理。但是对于“必须共同参加诉讼的当事人”的理解实践中有不同人事。实践中，对于追加当事人分为追加原告、追加被告和追加第三人，按照民事诉讼的一般原理，第三人分为有独三和无独三。鉴于劳动仲裁前置的特殊性，“必须参加诉讼”应指其中的诉讼标的是同一的固有必要共同诉讼，即仅仅指共同原告和共同被告，有独立请求权第三人和无独立请求权第三人都不是必须参加诉讼的当事人。有独三可以通过另行仲裁、诉讼的方式解决纠纷，无独三因不承担案件责任，无需追加，可作为一方证人出庭。

　　目前法律和司法解释对应当追加和可以追加的情形作为了严格的限制。应当追加主要有以下法律规定：

　　《中华人民共和国劳动合同法》第九十一条：用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。第九十四条：个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。

　　《中华人民共和国劳动调解仲裁法》第二十二条：发生劳动争议的劳动者和用人单位为劳动争议仲裁案件的双方当事人。劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生劳动争议的，劳务派遣单位和用工单位为共同当事人。

　　《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十一条：用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，原用人单位与劳动者发生的劳动争议，可以列新的用人单位为第三人。原用人单位以新的用人单位侵权为由向人民法院起诉的，可以列劳动者为第三人。原用人单位以新的用人单位和劳动者共同侵权为由向人民法院起诉的，新的用人单位和劳动者列为共同被告。第十二条：劳动者在用人单位与其他平等主体之间的承包经营期间，与发包方和承包方双方或者一方发生劳动争议，依法向人民法院起诉的，应当将承包方和发包方作为当事人。

　　《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第五条：未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位，以挂靠等方式借用他人营业执照经营的，应当将用人单位和营业执照出借方列为当事人。

　　还有一种可以追加的情形：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，原用人单位与劳动者发生的劳动争议，可以列新的用人单位为第三人。原用人单位以新的用人单位侵权为由向人民法院起诉的，可以列劳动者为第三人。实践中还存在着几种常见的追加当事人的情形：关联企业混合、交替用工侵害劳动者权益的，追加相关关联企业为共同当事人；工亡案件中，工亡劳动者的部分近亲属起诉时，追加其他近亲属。

　　综上，它们的本质是相同的，都属于共同侵权中的共同侵权人，因为要承担连带责任，所以需要追加为当事人，这与民事共同侵权理论也是相符的。