上海高级人民法院：劳动争议案件审理10条内部口径（2014年）

1、关于单位与劳动者之间仅存在代为办理用工登记手续或缴纳社会保险费等关系，是否可认定该单位与劳动者存在劳动关系的问题

　　上海高院认为，代为办理用工登记手续、缴纳社会保险费仅是认定劳动关系的一个参考因素，而非决定因素，故经审查双方仅存在办理用工登记手续或缴纳社会保险费的关系，但不具备劳动关系本质特征的，不宜轻易认定双方存在劳动关系。

2、关于征地人员与征地保障单位是否存在劳动关系的问题

　　上海高院认为，征地保障单位与征地人员仅存在支付相关社会保障费用的保障关系，不存在劳动关系。征地人员到其他单位工作的，征地保障单位、实际工作单位、征地人员之间的法律关系并非司法解释三第八条规定的双重劳动关系。

3、关于未办理《外国人就业证》但持有《外国人永久居留证》的外籍人员主张其与用人单位存在劳动关系的，该诉请是否支持的问题

　　上海高院认为，对于持有《外国人永久居留证》但未办理《外国人就业证》的外籍人员，如在中国境内就业的，可以认定其与用人单位存在劳动关系。

4、关于外国人就业许可证上注明的单位与实际就业单位不一致时，如何认定外国人与实际就业单位之间法律关系的问题

　　上海高院认为，如外国人实际就业单位与就业证注明不一致的，违反了行政管理的强制性规定，故其与实际就业单位之间应认定不存在劳动关系。

5、关于外国人与用人单位在劳动合同中未就违约解除劳动合同的法律责任进行约定，法院如何处理违约解除的问题

　　上海高院认为，如外国劳动者主张要求恢复劳动关系的诉请，在审理中应审查双方劳动关系是否有恢复的可能。如用人单位同意恢复的，则可判决恢复劳动关系；如用人单位不同意恢复的，在向外国劳动者做好相关释明工作后，可判决不予支持。如外国劳动者以用人单位违约解除劳动合同为由要求赔偿损失的，如用人单位违约解除劳动合同，但劳动合同未约定违约解除的法律后果，外国劳动者要求赔偿实际损失的，可予支持。

　　对于劳动合同约定用人单位违约解除需承担法律责任，但未约定具体赔偿方法的（即未约定损失的计算方式或具体数额），外国劳动者以用人单位违约解除劳动合同为由要求赔偿损失，该诉请是否支持的问题。倾向认为，参照《合同法》关于一方严重违约导致解除合同，应当赔偿另一方因此造成的实际损失的相关规定，如用人单位违约解除劳动合同，但劳动合同未约定违约解除的法律后果，外国劳动者要求赔偿实际损失的，可予支持。

6、关于停工留薪期内原工资福利是否包括加班费的问题

　　上海高院认为，停工留薪期内原工资不应包含加班工资。如有证据证明用人单位恶意将本应计入正常工作时间工资的项目计入加班工资，以达到减少正常工作时间工资计算标准的，则应将该部分“加班工资”计入正常工作时间工资的计算范围。

7、关于用人单位是否可以无理由解除或终止事实劳动关系的问题

　　上海高院认为，事实劳动关系不可无理由解除。无论是否签订书面劳动合同，用人单位违法解除或终止劳动关系的，均应按《劳动合同法》第48条规定处理。对于实践中出现的一些用人单位已尽了诚实磋商义务，因不可归咎于任何一方责任导致无法与劳动者就劳动合同期限等必备条款达成一致意见的，用人单位可书面通知劳动者解除劳动关系，并支付经济补偿金。

8、关于劳动者拒绝去新岗位工作是否构成旷工的问题

　　上海高院认为，虽《劳动合同法》规定用人单位与劳动者协商一致可以变更劳动合同，但也不可否认用人单位因生产结构、经营范围进行调整或外部市场发生变化的情况下行使经营管理自主权，在合法、合理的前提下对劳动者岗位进行适当调整，对此劳动者应当予以配合，这也是劳动关系人身从属性的具体体现。如劳动者对调整工作岗位有异议，应当采用协商的方式解决，而不应当以消极怠工的方式进行抵制或对抗。故如劳动者既未到新的工作岗位报到也未到原岗位出勤的，按照用人单位规章制度规定确属严重违纪的，用人单位可以与劳动者解除劳动合同。

9、关于用人单位违法解除劳动合同，个人也存在过错的，用人单位是否仍然需要全额支付赔偿金的问题

　　上海高院认为，如审查认为用人单位系违法解除劳动合同，且劳动者不要求继续履行或劳动合同已不可能继续履行的，即使个人存在一定过错，用人单位仍需依法全额支付违法解除劳动合同的赔偿金。

10、关于劳动者在职期间违反保密义务是否向用人单位支付违约金的问题

　　上海高院认为，劳动合同中关于在职期内劳动者违反保密义务需支付用人单位违约金的约定系无效约定，用人单位主张劳动者支付在职期间违反保密义务违约金的，应不予支持。如果劳动者在职期内违反保密义务给用人单位造成损失，用人单位可通过赔偿实际损失的方式来获得救济。

来源：上海高院民一庭