王泽鉴 1938年出生于台湾台北，毕业于台湾大学法律系，获德国慕尼黑大学法学博士。曾担任德国柏林自由大学访问教授，并在英国剑桥大学、伦敦大学政经学院，澳洲墨尔本大学从事研究工作。专攻民法，主要著作有《民法学说与判例研究》（八册）、《民法总则》、《民法债编》、《民法物权》等。现任台湾大学法律系教授。

　　一、问题的提出

　　近几年来，“最高法院”的判决有显著重大的突破，如以选择自由作为规范定型化契约的论点；（注：参阅1991年台上字第792号判决；《民法学说与判例研究》第7册。）提出交易安全义务作为产品责任的依据；（注：参阅1989年台上字第200号判决；“商品制造者责任与纯粹经济上损失”，载于本书。）明确表示不完全给付为一种法律未明定之债务不履行的形态，应类推适用给付不能及给付迟延的规定予以填补，此项迟延了50年的见解，有助于促进契约法的发展。（注：参阅1985年4月19日第七次民事庭会议决议；“物之瑕疵担保责任、不完全给付与同时履行抗辩”，《民法学说与判例研究》第6册。）其经过了多年的踌躇犹豫，终于在一项重要决议肯定了契约责任与侵权责任的竞合性。

　　理论的进步，需要有法学方法的协力，以更为自觉，更为透明的论点，更为严谨的理由构成来支持判决的结论。例如出卖的土地在所有权移转登记前被征收时，买受人得否向出卖人请求交付其所受领补偿费的重要案例类型，“最高法院”见解历经变迁，始则以情事变更为依据，继而发生有无不当得利的争论，最后系以第225条（注：文中法律条文如无特别注明，皆为“台湾现行民法”之规定。——编者注）第2项为请求权基础。（注：参阅拙著：“土地征收补偿金交付请求权与‘民法’第225条第2项规定之适用或类推适用”，《民法学说与判例研究》第7册。）理论与方法的有力结合，使民法学的发展更为坚实和稳固。关于此点，1994年台上字第2701号判决极具启示性，可作为一个例证，提供许多足供深思反省的观点。

　　二、1994年台上字第2701号判决（注：《法令月刊》第46卷第5期，第32页。）

　　（一）判决理由

　　在本件，被上诉人所有的国王大饭店11层楼房屋逾越疆界，占用上诉人所有土地面积2平方米。上诉人主张其权益受侵害，依第767条规定，请求被上诉人拆屋还地，并赔偿相当于租金之损害金新台币（下同）63.456万元。如法院认伊不得请求被上诉人拆屋还地，伊亦得依第796条但书之规定，请求被上诉人以相当之价额363.456万元向伊购买系争土地等情，以先位声明：求为命被上诉人将其占用系争土地上房屋拆除，将土地返还伊，并赔偿伊损害金63.456万元之判决。备位声明：求为命被上诉人给付伊土地价金363.456万元之判决。

　　原审斟酌全辩论意旨及调查证据之结果，认为上诉人主张系争40地号土地为伊所有，被上诉人所有国王大饭店11层楼房屋逾越疆界，占用该土地如原判决附图A、B、C、D、E线所示部分面积2平方米之事实，并经鉴定要堪信为真实。被上诉人抗辩，伊未占用上诉人土地，不足采信。被上诉人对其系以行使地上权之意思占有系争土地之事实，不能举证以实其说，所谓伊已因时效而取得地上权云云，亦不足取。又系争土地之原有人“台北市政府”，对本件国王大饭店于兴建之初是否知悉其越界而未异议一节已无从查考，有函件附卷为证（原审卷第95页）。证人郭献良、林荣典亦不能证明“台北市政府”有明知被上诉人越界建筑而不提出异议之情事。被上诉人抗辩，原所有人明知伊越界建筑而未异议，亦不足取。被上诉人所有国王大饭店房屋，既有越界占用上诉人系争土地2平方米之事实，且被上诉人建筑该房屋当时系争土地之原所有人又无知悉其越界而不异议之情事，从而上诉人请求被上诉人拆屋还地原非无据。

　　原审虽表示上诉人请求被上诉人拆物还地原非无据，但进一步提出二项重要见解：

　　第一点见解为：权利之行使，是否以损害他人为主要目的，应就权利人因行使权利所能取得之利益，与他人及社会因其权利之行使所受之损失，比较衡量定之。倘其权利之行使，自己所得利益极少，而他人及社会所受损失甚大者，非不得视为损害他人为主要目的，此乃权利社会化之基本内涵所必然之解释，1982年台上字第737号著有判例。查上诉人所有系争40地号土地全部面积仅3平方米，邻接于台北南京东路一段之红砖人行道，占用其中2平方米者为被上诉人国王大饭店11层楼之国际观光旅馆房层（大柱子）（按其余1平方米则为诉外人靓师皮鞋店所占有——见一审卷证物袋中上诉人1994.3.26函及原审卷第123、124页上诉上之陈述），有建筑物登记簿誊本及照片附卷可稽（见另放证物及政大不动产鉴定股份有限公司鉴定报告书内照片第1页），且为两造所不争执。准此，则上诉人索回该2平方米土地，须拆除被上诉人高达11层楼之房屋（大柱子），而上诉人取回该2平方米土地后又非可供大用，从而被上诉人抗辩，其结果上诉人所得极少，伊受损害甚大，上诉人有权利滥用之情形，即非无据。应认上诉人不得请求被上诉人拆层还地，上诉人先位之诉，自属不应准许。

　　第二点见解为：“第796条规定，邻地所有人知悉土地所有人越界建屋而不提出异议者，虽不得请求土地所有人移去或变更建物，但得请求土地所有人以相当之价额购买越界部分之土地。被上诉人虽非知情而不异议，与该条文所定得请求购买越界部分土地之要件不符，但查知情而不异议，不得请求移去或变更建物者，尚且得请求土地所有人购买越界部分之土地，举重以明轻，并依衡平原则，不知情而得请求移去或变更建物之邻地所有人，当然更得（类推适用该条之规定）不请求土地所有人移去或变更建物而请求其以相当之价额购买越界部分之土地。是上诉人以备位声明，请求被上诉人以相当价额购买该越界部分之土地，自属应予准许。

　　“最高法院”赞成原审的见解，认为：“经核于法并无违背。”

　　（二）分析讨论

　　1.权利滥用

　　本件判决的第一个问题涉及权利滥用，系采1982年台上字第737号判例的法律见解。此项判例著于“民法”总则修正（1982年7月1日）之前，系以原第148条（现为第148条第1项后段）“行使权利不得以损害他人为主要目的”之规定为依据。在此判例之前，“最高法院”基本上已采相同见解，如1967年台上字第1621号判决谓：“权利滥用禁止原则，于适用时，除须注意权利人于行使权利时，在主观上有无以损害他人为主要目的外，在客观上尚须综合权利人因权利行使所能取得之利益与其权利之行使对他人及整个社会可能予以之损失，加以比较衡量。”著为判例，更能建立一般法律原则而发挥其规范功能。

　　原第148条系仿德国民法第226条“权利之行使，不得专以损害他人为目的”之规定。德国民法第226条系以“专以损害他人为目的”为要件，甚为严格，实务上案例打著灯笼亦难寻见。第148条则以“主要目的”为要件，解释空间较广，其适用范围不限于“民法”，“诉讼法”亦包括在内。（注：详阅洪逊欣：《民法总则》（修订本），第652页。）实务上则以越界建筑拆屋返地为主要类型。（注：其他案例如1987年台上字第1389号判决谓：“被上诉人收回系争房屋后，倘确系无法自用，而又对上诉人所经营之整个百货商场构成重大损害，则被上诉人所为收回房屋之权利行使，是否非以损害他人为主要目的，即非无斟酌的余地。”）

　　第796条规定：“土地所有人建筑房屋逾越疆界者，邻地所有人如知其越界而不即提出异议，不得请求土地所有人移去或变更其建筑物。但得请求土地所有人，以相当之价额，购买越界部分之土地，如有损害，并得请求赔偿。”（注：关于第796条的解释适用，参阅谢在全：《民法物权论》上册，第228页；拙著：《民法物权》第1册（通则、所有权），第185页。）邻地所有人不知其越界建筑，或虽知之而即提出异议者，得依第767条规定请求拆屋返地。对此所有人物上请求权，“最高法院”系依第148条规定采利益衡量的客观标准，认定其权利之行使，是否以损害他人为主要目的。“最高法院”虽强调此为权利社会化之基本内涵所必然之解释，但终属对所有权的限制，而所有权的保证为“民法”的基本任务，因此所有权人行使第767条的权利是否构成权利滥用，应从严认定，尤其是越界建筑者系出于恶意的情形。

　　关于权利行使之限制，除原第148条外，尚有第219条规定之“行使债权，履行债务，应依诚实信用方法”。“最高法院”若干判决囿于第219条之文义及体系地位，常认为本条规定仅适用于债之关系，对物权并不适用之，故特藉原第148条，限制物上请求权的行使。1966年台上字第3235号判决谓：“第219条，乃就债权方面禁止权利之滥用，本件乃物权争执，是否有该条之适用，已不无疑问，纵就一般权利滥用应受禁止之原则言，于其适用时，亦非漫无限制，除须注意第148条所定权利人行使权利时在主观上有无以损害他人为主要目的外，尚须在客观上综合权利人因权利行使所能取得之利益与其权利之行使而对他人及整个社会可能予以之损失，加以比较衡量。”此见解可资参照。应注意的是，1982年总则修正，将第148条修正为：“权利之行使，不得违反公共利益，或以损害他人为主要目的。行使权利，履行义务，应依诚实信用方法。”（注：关于行使权利违反公益的案例，参阅1990年台上字第2419号判决：“设上诉人所辩系争土地上所建之变电设施，一旦拆除，高雄市都会区居民之生活势将陷于瘫痪，所有生产工厂均停顿云云，并非夸大其词，而事实上后无其他适当土地取代，则被上诉人仍本于所有权请求上诉人拆除变电设施，交还系争土地，其行使权利显然违反公共利益，依第148条第1项规定，应为法所不许。”）依此规定，诚实信用原则于所有的权利皆得适用，而权利滥用系诚实信用原则的重要类型，其适用范围涵盖了权利之行使以损害他人为主要目的，盖于此情形其权利之行使殆无不违反诚实信用原则。

　　关于第148条第1项后段的适用，尚须说明的是，权利滥用虽为法所不许，但其权利本身（如第767条规定之物上请求权）仍属存在，仍有行使可能（如越界建筑之大厦其后遭台风刮倒）。权利的行使既为法所不许，具有违法性，故得对之为正当防卫（第149条）。权利之行使是否构成权利滥用，由法院依职权审查，（注：洪逊欣：《民法总则》（修订版），第666页。）惟其事实则应由主张之者，负举证责任。又第148条第1项后段系第184条第1项后段所谓违反保护他人之法律，应予注意。

　　2.请求以相当价额购买越界部分土地之规范基础

　　本件判决第二个问题系本文研究的重点，即因权利滥用而不得请求移去或变更之邻地所有人，得否请求土地所有人购买越界部分之土地？对此实务上第一次出现的难题，“最高法院”援引第797条规定而予肯定，其理由为：“查知情而不异议，不得请求移去或变更建物，尚且得请求土地所有人购买越界部分之土地，举重以明轻，并依衡平原则，不知情而得请求移去或变更建物之邻地所有人，当然更得‘类推适用该条之规定’。不请求土地所有人移去或变更建物而请求以其相当之价额购买越界部分。”原审及“最高法院”为支持其结论，提出了详尽的理由，并用举重明轻、衡平原则及类推适用，作为依据，足见其慎重其事，力求周全，深值敬佩。本文旨在藉此判决分析讨论此三个法学方法论上论辩方法的功能，区别其在实务上的运用。

　　三、举重明轻与举轻明重

　　（一）举重明轻

　　举重明轻，是一项法律逻辑上的基本论证。在“最高法院”民事裁判中，本件判决似第一次使用此项概念。举重明轻的论辩方式为：“尚且……当然”；其所谓“重”者，指其法律要件较宽或法律效果较广，而所谓“轻”者，指其法律要件较严，法律效果较狭。

　　关于举重明轻，德国法上有二则重要事例，可以作为参考。在BGHZ6.290一案，德国联邦法院认为公权力不法侵害所有权，其效果同于合法征收者，亦应予以补偿请求权，Larenz教授认为此乃基于举重明轻，即合法征收者尚且应予补偿（德国基本法第14条第3项），在客观违法同于征收的情形，当然更应予以补偿。又德国民法上有一则著名的争论问题，即在拍卖场所举手对朋友打招待时，其举手得否解为系属应买的意思表示。Lehmann教授认为依德国民法第118条“非诚意之意思表示，如预期其诚意之欠缺，不致为人所误解者，其意思表示无效”之规定，可作为否定此项举手为有效意思表示的依据，盖欠缺效果表示的非诚意表示尚且无效，在不具表示意识之情形，当然更属无效。

　　（二）举轻明重

　　在法律逻辑上，除举重明轻外，尚有举轻明重，其所为论辩，亦如举重明轻一样，采“尚且……当然……”的方式。如法律规定因过失不法侵害他人权利者，愿负损害赔偿责任时，则行为人具有故意者，当然更应负损害赔偿责任。第204条规定：“约定利率逾周年20％者，经1年后，债务人得随时清偿原本。”举轻以明重，约定利率逾周年30％者，经1年后，债务人当然更得随时清偿原本。

　　在“最高法院”民事判决中，尚未见到举轻明重的案例。在刑事方面，有以下问题，可供参照。“台湾板桥地方法院检察署”法律座谈会提出如下问题：雇主因经营不善而欲歇业时，如未依“劳动基准法”第16条向劳工预告终止劳动契约即停止营业，不知去向，未发给劳工资遣费，则应否令负该法第78条之刑责？讨论意见之甲说：依该法第17条规定，雇主须依该法第16条预告终止劳动契约后始应发给资遣费。本件雇主既未预告终止劳动契约即歇业，不知去向，虽未发给资遣费，亦不能科以刑责。讨论意见之乙说：雇主既因经营不善而歇业，且行方不明，足可认为已默示终止劳动契约，其未依法发给资遣费，自须令负刑责，否则依甲说意见，狡诈之辈，尽可不预告终止契约，亦不发给资遣费，以脱免刑责，而守法者依规定预告终止契约后，却可能因无法筹款支付资遣费，反须受处罚，如此岂非有失公平正义精神？况“劳动基准法”第16条“预告终止契约”乃系着眼于劳工之保证，依该条规定预告终止劳动契约而未发给资遣费者须负刑责，则依“举轻明重”之法理，不依规定预告又不发给资遣费者，自更有可罚性，应依该法第78条加以处罚，方为适法。决议：多数采乙说。“台湾省高等法院检察署”研究意见：采乙说。“法务部检察司”研究意见：同意原决议，以乙说为当。（注：本件判决取自法源资讯有限公司提供之资讯系统。）

　　（三）举重明轻或举轻明重的性质

　　值得提出讨论的是，举重明轻或举轻明重的性质，实务上有认为举重明轻系属一种解释的原则，有“行政法院”1983年判字第2255号，其要旨略谓：按原告张结宝之长子张崇辉乃台湾省人，为原告等自认之事实，而张崇辉系1966年4月19日出生，于原告等代为其申请出境时已年满16岁，并无“接近役龄男子申请出境审查规定”第2条所列各款情形之一，依同规定第3条：“无论任何理由，一律不准出境”，故原告之申请未获核准。查该“审查规定”乃“为防止兵员外流，维护兵役制度”而设，于事理上为维护地区安全之所必须，于法理上则有“戡乱时期台湾地区入境出境管理办法”第49条为其依据。查该管理办法系为适应“戡乱时期”需要，确保台湾地区治安，特依“戒严法”订定者，见诸其第1条之明文，自应具有补充立法之效力。原告虽争执谓“戒严法”第11条第9款仅有限制或禁止迁入戒严地域之明文，并无限制或禁止迁出之规定，但殊不知在今日，1949年1月14日修正公布之该法寥寥13条之有限条文，实不足因应瞬息万变之当前情势，而有待解释。依举重明轻之原则，该规定既有对迁入戒严区域得予以限制或禁止之规定，则为防止兵员外流，维护“兵役制度”，当局对接近役龄男子之申请出境加以限制，自应解为仍属“戒严法”之所许，未可斤斤拘泥文字。是原告指摘“接近役龄男子申请出境审查规定”违反“宪法”、“民法”及“兵役法”等，洵属其一己偏颇之见，非堪采凭。至其又攻讦该“审查规定”第2条第1款“父母为外交人员，随父母赴任所者”之例外情形有失公平一节，核属有关机关日后修订该规定时参考审酌之事项，与本件行政争讼之认事用法无关，不予具论。被告机关未徇原告之申请，准许张崇辉出境，既有适当之法规依据，尚难认其有何违误。（注：本件判决取自法源资讯有限公司提供之资讯系统。）

　　认为举轻明重系属法理的，有“司法院”大法官释字第182号解释谓：“强制执行程序开始后，除法律另有规定外，不停止执行，乃在使债权人之债权早日实现，以保障人民之权利。‘最高法院’1974年度台抗字第59号判例，认债务人或第三人不得依假处分程序声请停止执行，系防止执行程序遭受阻碍，抵押人对法院许可拍卖抵押物之裁定，主张有不得强制执行之事由而提起诉讼时，亦得声请停止执行，从而上开判例即不能谓与‘宪法’第16条有所抵触。”其解释理由谓：“强制执行法”第18条第1项规定“强制执行程序开始后，除法律另有规定外，不停止执行”乃防止债务人或第三人任意声请停止执行，致执行程序难于进行，债权人之债权不能早日实现。抵押权人声请拍卖抵押物，经法院为许可强制执行之裁定而据以声请强制执行，抵押人对该裁定提起抗告或依同法第14条提起异议之诉时，法院得依同法第18条第2项为停止强制执行之裁定，抵押人如以该裁定成立前实体上事由主张该裁定不得以执行名义而提起诉讼时，其情形较裁定程序为重，依“举轻明重”之法理，参考“公证法”第11条第3项及“非讼事件法”第108条第2项规定，并兼顾抵押人之利益，则抵押人自得依“强制执行法”第18条第2项规定声请为停止强制执行之裁定。假处分，乃债权人就金钱请求以外之请求欲保全强制执行，或当事人于有争执之法律关系声请定暂时状态之程序，并非停止执行之法定事由，前述1974年度台抗字第59号判例，认为债务人或第三人不得依假处分程序声请停止执行，系防止执行程序遭受阻碍，抵押人对法院许可拍卖抵押物之裁定，主张有不得强制执行之事由而提起诉讼时，既得声请停止执行，从而上开判例即不能谓与“宪法”第16条有所抵触。

　　据上所述可知，关于举重明轻或举轻明重，实务上有认为系解释原则，有认为系属法理。用语虽异，意义则同，即二者在论证上均属“尚且……当然”的推论，仍在解释的范畴，且属所谓的论理解释。韩忠谟教授谓：“论理解释亦称自然解释，唐代刑律已实认之，按唐律载‘诸断罪而无正条，其应出罪者，则举重以明轻，其应入罪者，则举轻以明重，诸断罪皆须据引律令格式正文，违者笞二十’。所谓举重明轻、举轻明重，即为论理解释，暂行律例补笺亦谓，本律虽不许比附援引，究许自然解释，自然解释者，即所犯之罪与法律正条同类，或加甚之时，则依正条解释，而适用之也，同类者，例如修筑马路，法条上禁止牛马经过，则象与骆驼自在禁止之例，加甚者，例如法条禁止钓鱼而未及投网，然钓既不可，网更可知，故投网者自亦在处罚之列。”此见解可资参证。（注：韩忠谟：《刑法原理》，第68页。参阅苏俊雄：《刑法总论》I：“刑法之基础理论、架构及适用原则”，1995年初版，第270页谓：“举重明轻原则，在同样的主位概念之下，就一定类型事务所规定之法则效力，对于其他所属的事物，亦有其适用性，例如对属于不能犯的未遂犯不处罚的法则效力，就幻想的未遂自亦有其适用性。所谓举重明轻之原则，系一种立法原则的通例，本诸实害行为重于危险行为之法理，若法律对于实害行为不罚者，对于危险行为亦应本举重明轻之原则，认其为法律所容，这是‘刑事政策’考量必循之准则，否则必然有失事理之平。”此见解可资参照。）尚须指出的是，举重明轻或举轻明重不仅是逻辑问题，而且是一种具有目的性的论证方法，何者为重，何种为轻，应就法律要件与法律效果之间的关联为法律上衡量的判断。

　　（四）本件判决的分析

　　在本件判决，“最高法院”兼采举重明轻、衡平原则、类推适用以支持因权利滥用不得请求移去或变更建物之邻地所有人，得请求土地所有人以相当价额购买越界部分之土地。对此理由构成，应说明的有二点：

　　其一，举重明轻、衡平原则及类推适用是三种个别不同论证方法，各有其结构及功能，不应同时并用。举重明轻不同于类推适用，虽同基于正义要求，前者系属“尚且……当然更得”的推论，仍属解释范畴，后者系基于平等原则，属法律补充的领域。

　　其二，本件究属第796条规定的举重明轻抑或类推适用，确值研究。在第796条，邻地所有人不得请求土地所有人移去或变更建物，其要件为知悉越界建筑而不提出异议。在本件判决邻地所有人不得请求土地所有人移去或变动建物，系因不知越界建筑，而其行使第767条的权利构成权利滥用。“最高法院”系就“知情而不异议”与“不知情而不异议”，比较其“重”、“轻”，认为此属举重明轻，固有相当依据。惟应说明者有三：

　　（1）在本件，邻地所有人所以不得请求土地所有人移去或变更建物，系基于权利滥用，而权利滥用与知悉越界建筑而不提出异议，规范意义不同，难以比较其“轻”“重”。

　　（2）若采举重明轻，则本件将属第796条规定的“解释”，显然忽略了此系适用原第148条而生的“善后”问题，本非属第796条规定的适用范畴。

　　（3）就方法论言，本件系法律漏洞及其填补的问题（详见后文）。易言之，即因适用原第148条规定使邻地所有人不能请求移去或变更建物，致发生邻地所有人得否请求土地所有人价购越界部分土地的问题，属于造法层次。

　　四、衡平原则

　　本件判决提到了衡平原则，提醒吾人警觉地注意到这个在民法学上应受重视的概念。在讨论衡平原则、相关案例及本件判决之前，拟对“衡平”的基本理论略作说明。

　　（一）基本理论

　　衡平，在德文称为Billigkeit，在英文称为equity，具有多种意义。惟衡平作为一种法律概念，具有一定的涵义和机能，兹从衡平与法律及衡平与正义二个层面加以观察。

　　1.衡平与法律

　　（1）罗马法上的ius strictum与ius aeguum:summum ius summa iniuria（法之极、恶之极）

　　衡平与法律的关系是衡平的外部层面，因各国法律文化及历史发展而有不同。

　　在罗马法因格式诉讼的僵化，导致法律的严格性ius strictum（严格法），在后古典时期由法务官发展出ius aequum（衡平法），以资缓和，而具有三种功能，即以衡平作为批评法律的准则，作为解释的方法及补充法律的不备，使法官得依衡平而为裁判，以适应个案的情形，避免造成所谓的Summum ius summa iniuria。

　　Summum ius summa iniuria（法之极、恶之极）的格言，首见于罗马文豪、政治家及法学者Cicero（西塞罗）在公元前44年所著Deoffciis一书（第一卷第十章第33段）。

　　此句格言，并非西塞罗所创，在罗马流传甚久，众所周知。就法律言，法制史学者Paul Gavilovitch Vinogradoff在其Common Sense in Law（法之常识）书中论及衡平时，提到一则事例，深具启发性，引述如下：

　　在共和时代最后几世纪，以及帝制时代的初期，在罗马法之诉讼里，我们仍时常听到法律精神与法律条文间之对立。在开基娜（Caecina）与亚普丑斯（Aebutius）间之诉讼里，西塞罗所作的辩论，提供给我们关于衡平的解释与形式的解释间的斗争之一个好例子。罗马上流阶层的二个人，即开基娜与亚普丑斯之间，对于某些不动产，发生了争执。在这个案件最适当的诉讼程序之一步骤，是必须要开基娜正式进入该土地，当他想要如此做的时候，却被亚普丑斯用武装兵力抵抗，并加以阻止。开基娜不想以武力解决，而要藉所谓以武力侵夺占有的特示命令（interdictum undeviarmata）之方式，向亚普丑斯提起了诉讼。这特示命令，是当土地所有人被暴力强夺其占有的时候所适用的。其命令的文句构造是：“你、你的奴隶、或你的代理人，在今年，以暴力，强夺他、他的奴隶、或他的代理人的占有的地方……，在该地方，你应该回复其占有给他。”当案件审理时，被告在种种抗辩之中主张：事实上没有剥夺了占有，也没有施行过暴力。西塞罗当原告之辩护人，对于除非照文字上的意义所说的、现实地有剥夺占有与施以暴力之情形不能适用法律的这种见解，加以嘲笑，并作如下的反驳：“这俨然是被告在说：‘是的，我已经做了这些事情，可是，你却没有办法在法务官（Praetor）面前，向我提起民事诉讼’是同样的。我们的祖先们，都是勤勉而慎重的人们。因此，他们不但为了像本案件这样重要的案件，甚至于连最细微的事件，也都曾经确立了各个所必要的法律。于此，您们还以为我们的祖先们漏订适用于最重要的这种情形的法律，以致认为人家以武力强迫我离开我家时，我就有诉讼权；而人家阻止我进入我家时，我却没有诉讼权吗？‘我以武装人员驱你离开（away），可是我并没有驱你出去（out）’的这样议论为抗辩的人，是否在您们的法院能获得胜诉呢？”

　　接着，西塞罗转向现实的暴力问题，再继续地说：“据说，因为对开基娜并没有施以暴力，所以这种特示命令仍适用于亚普丑斯。那么，亚普丑斯呀，你还能够说：开基娜想要到某地方来，他虽已带着那种意志走出来了，但因武装兵力而不能来到该地方的时候，阻妨他的，仍不是暴力吗？那么，我们将说什么呢？假如他已经到达了该地方，当他看到了武装人员的时候，因恐怖而从该地方逃走的话，其时，你曾说他是被驱走的吗？我想，一定会这样说的。那么，这样小心、这样聪明地、不依据衡平而依据条文解决争执，诸位法官们，你们能够说完全没有被接触的人竟会被驱走吗？什么！您们不是说：开基娜被赶出他自己的地方吗？假如严格地听从明文规定，我们不是应该解释为被捉到的人，始能被逐出去吗？假定我们想要为了言辞而歪曲事实，并把记述这些言辞的人之意志、计划以及权威，都置之不理的话，不管是什么法律、什么元老院之议决、什么条约，都可能被变为无效，或被破坏了。”

　　关于Summum ius summa iniuria法谚的来源和意义，德国哲学家、法律哲学家、历史学家及语文学家讨论热烈。哲学家康德（Kant）在其伦理形而上学一书中亦曾加以说明。就法律层面言，已获三点共识：其一，此项谚语，于所有法律领域，包括公法、国际法和民法及诉讼法均具有意义。其二，ius一语兼指法律及权利。其三，此项谚语的内容包括以衡平缓和严格法及克服权利滥用。德国杜平根（Tübingen）大学于1962年及1963年的冬季学期曾以Summum ius summa iniuria为主题，以法律生活上个别正义及一般价值的保证为副题，由法律系教授举行系列13个专题演讲，阐释衡平与法律所涉及的基本问题。

　　（2）英国法上的Common Law和Equity

　　关于衡平与法律的关系，英国法上的Common Law（普通法）与Equity（衡平）的发展过程深具启示性。Common Law者，指共同适用的法律，于1066年诺曼征服后，由皇家法院将现有的习惯加以普遍化或创造新的法律，逐渐适用于英国全地。普通法的特色在于程序先于权利，权利源于程序，程序则依令状为之。令状系由Chancellor（大法官，早期皆为高阶神职人员）的书记，以国王名义签发，记载进行诉讼的要件。开始之际，令状种类不多，费用昂贵，其后由大法官法院（Chancery）增加之，尤其是1285年的威斯敏斯特条例（Statute of Wesminister 11,1285）授权大法官法院得就类似案件（in consimili casu,in similar cases）签发新的令状，普通法因而扩大发展，但其数目仍属有限。在1227年只有56种典型格式，至1832年，还只有76种。各种诉讼格式（Forms of Action）各有专门名称，如Tresspass、Deceit、Assumptist，诉讼格式皆有严格的要件，当事人陈述若非完全符合，必遭败诉。例如在Tresspass（直接暴力侵权行为）之诉，原告误说被告所有之牝马为种马时，其诉讼即难成立。此种严格格式主义的诉讼不能适应社会的需要，专门职业上的因循守旧，造成僵化，使普通法面临危险，因而产生了敌手，那就是衡平法。

　　在普通法法院因限于严格格式主义而败诉的一方，为获得公平判决的可能性，乃向公正与宽恕之源泉的国王申诉，请求救济，而由“国王良心维护者”的大法官（Chancellor）负责处理。早期的大法官为神职人员，断案多凭良心上的公平，不受普通法的拘束，诉讼程序不具形式，不使用拉丁文，而使用法文或英文，较能缓和普通法的严格性，适应社会的需要。最初大法官系依自己的良心就个案而判决，时常发生冲突矛盾，造成所谓“衡平依大法官的脚之长短而异”。其后判决须附理由并采判例拘束理论，而逐渐体系化。

　　衡平法的发展受到教会法的影响，间接继受教会法。St.Germain（圣葛曼尼）在其所著Doctor and Student一书，藉着一位神学博士（Doctor of Divinity）与法律学生的对话，阐释理性与良心为衡平的基础；并认为公义须斟酌考虑行为之所有的特殊情况，以仁慈调剂正义，尽取法律文义所给与的，实乃违反公义。1609年有位名叫Thomas Ashe的律师出版了一本书“Epiekeia”（希腊文，衡平），称衡平为：“A ruled kind of justice”，意指衡平为一种受规范的正义，正义虽受规范，却与仁慈的甘美相结合，犹如制鞋的店铺，提供不同形式种类的鞋，使其能够适合于每个人脚的长短。

　　普通法与衡平法及其管辖法院在13世纪及14世纪，尚能和平共存，降至16世纪，为争夺管辖权而发生衡突。在有名的Earl of Oxford’s Case，英王詹姆斯一世判定衡平法与普通法互异时，要优先适用衡平法，大法官法院的管辖权因而更为扩张，更为巩固。惟其后衡平法本身亦开始显现缺点，尤其是高昂诉讼费用及迟延，难以有效补救普通法的不公平。最后终于导致在1873年至1875年的司法条例取消了普通法法院与衡平法法院的区别，从此所有的英国法院皆有权适用普通法与衡平法，诉讼格式也遭废除。但数百年的制度根深蒂固，诚如英国法制史学家Maitland氏所云，诉讼格式虽遭埋葬，但仍从坟墓支配著。卓著声誉的法官Lord Aktin也带著勉励的语气表示：“当这些古老的鬼灵带著中世纪的脚链，发著声音站立在正义路途上时，法官应坦然无惧地通过。”

　　衡平法不是独立自足的法律体系，而是普通法的补充与诠释，以普通法的存在为前提，补充普通法的不备，给与新的救济方法，尤其是缓和普通法的严格性，而创造了许多重要制度，例如Trust（信托），Injunction（禁令）及Specific Performance（强制契约的履行）等。许多格言浓缩了衡平法的原则，例如“He who seeks equity must do equity”，意指寻求衡平救济者，须先履行或同意履行其自己在该争议中所生法律上或衡平上的义务；“Equity looks to the intent rather to the form”，意指法律文件书写不正确时，在衡平法上应许依当事人的真意加以改正。须注意的是，台湾地区学者曾引用英国衡平法的原则作为第180条第4款的立法理由，即不法原因给付之所以不得请求返还，乃是因为请求法院救济者，须有洁净之手。（注：郑玉波：《民法债编总论》，第119页。）

　　（3）现代法上的法律与衡平

　　如前所述，在罗马法上有ius strictum及ius aequum，在英国法上有Common Law及Equity，显示法律与衡平的对位或并存，而衡平均具有补充法律、缓和法律严格性的功能，惟由于历史的原因，英国法与罗马法的发展则有不同。

　　在英国法，1873年至1875年的司法改革废除了普通法法院与衡平法法院不同的管辖，重组英国法院体系，使当事人得在同一法院、对同一诉讼主张普通法与衡平法上的救济方法。法院的管辖虽属融合，但Common Law及Equity二个体系并未结为一体。二者的训练不同，思考方式有别，律师实务仍然各有其专业领域。在今日英国，固然无人认为Equity仅关涉良心，而Common Law仍属ius strictum，但其法律上的双重性仍属存在。

　　至于罗马法，在中世纪经德、法等国继受之后，受到人文主义及自然法的影响，衡平理念渗透进入实体法，法律与衡平不再对立或并存，逐渐融为一体，许多规范具有衡平的性质，在构成要件及法律效果上容许得就个案加以衡量，对抽象的法律为内在的补充、调整或个别化，以实现正义。

　　2.衡平与正义

　　（1）分配正义与平均正义

　　衡平与正义的关系，属于衡平的内部层面。希腊哲学家亚里斯多德（Aristoteles）在其伦理学一书的见解，支配性地影响著后来理论的发展。亚里斯多德将正义分为分配正义及平均正义。分配正义涉及上下规范关系，至少须有三人存在，其中一人居于上位对其他之人为分配。平均正义涉及平等规范关系，旨在维持二人或多数人间同等基础上的平衡。在民法上，分配正义与平均正义均有其适用。就前者言，例如雇主对劳工给与奖金，除有特定事由如年龄、年资、贡献等情事外，奖金数额应该相同；就后者言，如双务契约的对待等值性，此于定型化契约的规范，具有意义。又在侵权行为的损害赔偿，过失责任系基于平均正义，无过失责任（危险责任）则具分配正义的功能。

　　（2）衡平系个别正义

　　亚里斯多德认为正义与衡平既非同属一物，亦非类属有别，二者之差异，不在其种类，而在其程度，而衡平的程度较高，因法律具有一般普遍性，不能适应一切情事，衡平在于补法律因其一般普遍性所生的缺点。在亚里斯多德之前，柏拉图既已指出，法律的一般性，若不藉著衡平加以调剂，将如一个顽固无知的独裁者。衡平不是正义的仇敌。衡平与正义处于一种紧张关系，既非相同，亦非对立，而是在一种辩证法的过程上，扬弃于更高的统一之上，那就是正义的理念。正义具有一般化的性格，显现在抽象的规范，适用于同类案例的多数之人。衡平则是针对个案的特性，斟酌相关情事，而求其妥当。诚如德国著名法律哲学家拉德布鲁赫（Radbruch）所指出的，正义的理念亦要求在一般规范观点下检视个案，而成为具有个别化的正义。正义女神手持衡器，当其闭上双眼时，一视同仁，普遍适用；当其张开双眼时，则观照个案，均在实现正义。

　　综据以上可知，衡平之作为一个法律原则，具有二层意义：一为衡平的机能在于缓和严格的法律；二为衡平系就个案通观相关情事，个别化地实现个案正义。

　　（3）莎士比亚《威尼斯商人》故事中的法律、正义与衡平

　　关于法律、正义与衡平的关系，莎士比亚所著的《威尼斯商人》是常被提出讨论的故事。（注：以下译文参照朱生豪译：《威尼斯商人》，世界书局印行，1980年，第61页以下。）安东尼奥（以下简称安），乐善好施，贷款于人不收取利钱，广受敬重。安的朋友巴散尼奥（以下简称巴）向放高利贷的犹太富翁夏洛克（以下简称夏）借3000元钱，由安签立借据。因安一向鄙视夏，夏乃提出严格条件，约定若安不能照约履行时，夏得随意在安的身上任何部分割下一磅的肉，作为处罚。安预期其商船可如期返回威尼斯，货物出售足可偿债而同意之。不料安所有满装货物的商船遭海难倾覆，致不能偿还欠夏的债务。

　　夏在威尼斯法庭主张其权利，要求从安的身上割下一磅肉。威尼斯公爵要求夏显出仁慈恻隐，受到良心感动，放弃处罚。夏回答说：“我已经指著我们的圣安息日起誓，一定要照约执行处罚，要是殿下不准许我的请求，那就是蔑视法律，我要到京城里上告去，要求撤销贵邦特权。”威尼斯公爵乃找来一位扮律师的才女鲍细露（以下简称鲍）担任法官来审判，兹摘录其重要对答内容如下：

　　鲍：你这场官司打得倒也奇怪，可是按照威尼斯的法律，你的控诉是可以成立的。（向安）你的生死现在操在他的手里是不是？那么犹太人应该慈悲一点。

　　夏：为什么我应该慈悲一点？把您的理由告诉我。

　　鲍：慈悲不是出于勉强，它是像甘霖一样从天上降下尘世；它不但给幸福于受施的人，也同样给幸福于施予的人，它有超乎一切的无上威力，比皇冠更足以显出一个帝王的高贵：御杖不过象征著俗世的威权，使人民对于君上的尊严凛然生畏；慈悲的力量却高出于权力之上，它深藏在帝王的内心，是一种属于上帝的德行，执法的人若能把慈悲调剂著公道，人间的权力就和上帝的神力没有差别。所以，犹太人，虽然你所要求的是公道，可是请你想一想，要是真的按照公道执行起赏罚来，谁也没有死后得救的希望；我们既然祈祷著上帝的慈悲，就应该自己做一些慈悲的事。我说了这一番话，为的是希望你能从你的法律的立场上做几分让步；可是如果你坚持著原来的要求，那么威尼斯的法庭是执法无私的，只好把那商人宣判定罪了。

　　夏：我只要求法律允许我照约执行处罚。

　　鲍：他是不是不能清还你的债款？

　　巴：不，我愿意替他当庭还清；原数加倍也可以；要是这样他还不满足，那么我愿意签署契约，还他10倍的数目，倘然不能如约，他可以割我的手，砍我的头，挖我的心；要是这样还不能使他满足，那就是存心害人，不顾天理了。请堂上运用权力，把法律稍微变通一下，犯一次小小的错误，干一件大大的功德，别让这个残忍的恶魔逞他杀人的兽欲。

　　鲍：那可不行，在威尼斯谁也没有权力变更既成的法律；要是开了这一个恶例，以后谁都可以藉口有例可援，什么样事情都可以干了。这是不行的。请你让我瞧一瞧那借约。

　　夏：在这儿，可尊敬的博士，请看吧。

　　鲍：夏洛克，他们愿意出3倍的钱还你呢。

　　夏：不行，不行，我已经对天发过誓啦，难道我可以让我的灵魂背上毁誓的罪名吗？不，把整个儿的威尼斯给我都不能答应。

　　鲍：那么就应该照约处罚；根据法律，这犹太人有权要求从这商人的胸口割下一磅的肉来。

　　夏：博学多才的法官判的好，来预备。

　　鲍：且慢，还有别的话哩。这约上并没有允许你取他的一滴血，只是写明著“一磅肉”；所以你可以照约拿一磅肉去，可是在割肉的时候，要是留下一点基督徒的血，你的土地财产，按照威尼斯的法律，就要全部充公。

　　夏：法律上是这样说吗？

　　鲍：你自己可以去查查明白。既然你要求公道，我就给你公道，不管这公道是不是你所希望的。

　　夏：那么我愿意接受还款；照约上的数目3倍还我，放了那基督徒吧。

　　巴：钱在这儿。

　　鲍：别忙，这犹太人必须得到绝对的公道。别忙，他除了照约处罚以外，不能接受其他的赔偿。

　　巴：所以你准备著动手割肉吧。不准流一滴血，也不准割得超过或是不足一磅的重量；要是你割下来的肉，比一磅略微轻一点或是重一点，即使相差只有一丝一毫，或者仅仅一根汗毛之微，就要把你抵命，你的财产全部充公。

　　鲍：那犹太人为什么还不动手？

　　夏：把我的本钱还我，放我去吧。

　　巴：钱我已经预备好在这儿，你拿去吧。

　　鲍：他已经当庭拒绝过了；我们现在只能给他公道，让他履行原约。

　　夏：难道我不能单单拿回我的本钱吗？

　　鲍：犹太人，除了冒著你自己生命的危险割下那一磅肉以外，你不能拿一个钱。

　　夏：好，那么魔鬼保佑他去享用吧，我不要打这场官司了。

　　莎士比亚的《威尼斯商人》虽然只是个故事，在法律上可作不同的思考或解读。首先须指出的是，在古代法律，债务人应以人身为履行债务的担保，在罗马法，债权人得拘捕债务人而变卖求偿。其后逐渐缓和，由人的责任转变为物的责任。中世纪威尼斯法律正处于此种转变过程中，仍得以人身作为责任的担保，以割肉作为违约的处罚。

　　德国法学家耶林（Jhering）在其名著“法律的斗争”曾严厉批评威尼斯法庭的判决。耶林氏强调个人为一己的权利而奋斗，具有极崇高的意义。为权利斗争就是为法律斗争，当事人提出诉讼，不仅在于保证权利主体的利益，也在维护整个法律。当夏洛克发出“我要求法律允许我照约执行处罚”的喊声之时，他已经不是要求一磅肉的犹太人，而是凛然不可侵犯的威尼斯法律的化身，他的权利与威尼斯的法律成为一体。他的权利消灭之时，威尼斯的法律也归消灭。不幸得很，法官竟用诡计，拒绝夏洛克履行契约。契约内容苟有违反于善良风俗，自得谓其无效。法官不根据这个理由，既承认契约为有效，而又附以割肉不出血的条件；这犹如法官认地役权人的行使权利，又不许地役权人留足印于地上。这种判决，夏洛克何能心服。当他悄然离开法庭之时，威尼斯的法律也悄然毁灭了。（注：参阅萨孟武译：“法律的斗争”，转载于拙著《民法总则》，第1页。）

　　德国民法学者Esser教授则认为威尼斯法庭的判决系依衡平思想，缓和了威尼斯法律的严酷。衡平思想的重大演变，不在于其对法律的公开抗争，而在于其对契约或法律解释方法之宁静的影响，引入实体的法律价值，以排除“法之极”所可能造成的“恶之极”。法官拒绝夏洛克行使要求割肉的权利，不采权利滥用的观点，而是依契约的解释，否认其有此种权利，具有特殊的意义。

　　须说明的是，契约的解释不能根本解决“割肉处罚”的严酷，因为当事人得依合意排除法官所加的条件。又本件判决可能出于维护身为基督徒、仁慈的威尼斯商人，制裁放高利贷的异教徒。若被告是异教徒，是放高利贷的犹太富翁时，法官是否会说：“割肉会滴血乃当然的解释，威尼斯的法庭是执法无私的，只好宣判定罪了。”假若法官作此判决，则其解释契约，适用法律，已非依衡平理念来实现正义，而是流于恣意与专断了。

　　依“台湾现行法律”，威尼斯商人的窘境可以获得合理的解决。在“现行民法”，法与法律已经融为一体，抽象的法律规范中，渗透著衡平理念，衡平不再是法律外异体的控制因素，而是整个法律体系的构成部分。割肉处罚的契约因违反公序良俗而无效（第71条），无论被害人是仁慈的基督徒或是放高利贷的犹太异教徒，均属如此。

　　（二）民法与衡平原则

　　1.抽象衡平与具体衡平

　　在任何时代，于各国法律，均有衡平原则，惟其表现态样、机能及范围有所不同。在罗马法有ius aequum；在英国法有Equity，前已论及，敬请参阅。在现代法律，尤其是欧陆民法，衡平理念业已融入法律，成为法律的一部分，而非法律外的控制因素。首先应该说明的是，立法者基于衡平理念制定某项规定或制度，使衡平理念经由法律规定本身而获实践。德国著名的民法学者Oertmann称之为（抽象衡平），并认为在德国民法属于抽象衡平的，如该法第521条规定，赠与人仅就故意或重大过失负其责任；（注：德国民法第521条相当于第410条之规定：“赠与人仅就其故意或重大过失，对于受赠人负其责任。”）该法第599条规定，贷与人仅就故意或重大过失负其责任；（注：“台湾现行民法”无相当于德国民法第599条之规定。梅仲协教授谓：“贷与人既不收取报酬，故就法理言，仅负故意或重大过失之责任”（《民法要义》，第282页）；史尚宽先生认为，“民法”虽无规定，然依第220条第2项及类推适用第410条之规定，应解释贷与人亦惟就故意或重大过失负责（《债法各论》，第251页）。）该法第459条第1项第2段规定，出卖之物价值或效用之减少无关重要者，不得视为瑕疵。（注：德国民法第459条第1项第2段相当于第354条第1项后段之规定：“但减少之程度无关重要者，不得视为瑕疵”。）须注意的是衡平理念亦得作为某个法律制度的基础，如认为不当得利系建立在衡平原则之上。（注：参阅拙著：《不当得利》（民法债编总论第2册））与抽象衡平应该加以区别的是具体衡平，此为固有意义的衡平，指应于个别案件斟酌相关情事，以实践正义（个别正义），此为本文论述的重点。