【案情简介】

　　徐某系外省市来沪从业人员。2012年12月10日，徐某与某人力公司签订了期限为2012年12月10日至2015年12月10日的劳动合同。同日，双方另签订了派遣协议，约定根据工作需要，徐某被派遣至某公司工作，派遣期限为自2012年12月10日至2015年12月10日止，徐某在某公司担任工人岗位，月工资为1450元，由某公司支付。2013年2月20日，徐某在工作中受伤。2013年4月30日，经上海市某区人力资源和社会保障局认定，徐某此次事故属于工伤。2014年9月5日，经上海市某区劳动能力鉴定委员会鉴定，徐某属于因工致残程度九级。因此次工伤，经某公司准许，徐某分别于2013年2月20日至2013年9月22日、2014年6月4日至2014年7月9日病假休息。

【仲裁结果】

　　2014年9月15日，徐某向上海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求某公司支付2013年2月20日至2013年12月31日、2014年6月4日至2014年7月9日停工留薪期工资差额16313元及上述期间护理费7800元，某人力公司承担连带赔偿责任。该会于2014年11月11日作出某公司应支付徐某2013年2月20日至2013年9月22日、2014年6月4日至2014年6月30日期间停工留薪期工资差额12291.83元，某人力公司对此承担连带责任及对徐某的其它请求不予支持的裁决。某公司和某人力公司均不服上述仲裁裁决，分别向上海二中院提出撤销上述裁决的申请。经审理后二中院认为，职工因工作遭受事故伤害或者患职业疾病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，但该工资标准应为劳动者提供正常劳动时应得工资，加班工资是否属于该范畴值得商榷。据此，二中院于2015年1月15日裁定撤销上海市劳动人事争议仲裁委员会于2014年11月11日作出的xxx号裁决书。后，徐某于法定期间向一审法院提起诉讼，要求某公司支付徐某2013年2月20日至2013年9月22日、2014年6月4日至2014年6月30日期间停工留薪期工差额12,291元，某人力公司承担连带赔偿责任。

【一审情况】

　　徐某认为其每天固定上班12小时，所以加班工资是固定的，应该以12个小时全部的收入作为其正常工资。即使工伤停工留薪期内只发放徐某最低工资，根据规定也不应该低于统筹地区职工平均工资的60%。因此，即使按照上海二中院的裁定，某公司和某人力公司也应该按本地区职工平均工资的60%补足徐某工资。

　　一审法院经审理后认为，根据徐某与某人力公司签订的劳动合同、徐某与某公司签订的派遣协议，每月基本工资为1,450元，即同时期本市最低工资标准。现根据徐某2013年1月工资单可知，徐某该月实际领取的基本工资亦为1,450元。在停工留薪期内，徐某并未出勤上班，故徐某不符合领取中班津贴及夜班津贴的条件。结合徐某2013年1月至2014年7月徐某已领取的工资计算，在2013年2月20日至2013年9月22日、2014年6月4日至同月30日，某公司已按徐某“原工资福利待遇”足额支付徐某此期间停工留薪期工资，含绩效工资、工龄工资及高温津贴等。同时，根据《工伤保险条例》的规定，该条例第六十四条第二款所列的“本人工资”适用于条例第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十九条等明确涉及以“本人工资”为标准计算相应赔偿款的项目。而根据该条例第三十三条“在停工留薪期内，原工资福利待遇不变”的规定，劳动者的“原工资福利待遇”与“本人工资”属于不同的法律概念。据此，本案亦不适用该条例第六十四条第二款“本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算”之规定。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条、《工伤保险条例》第三十三条第一款、第三十五条第一款、第三十六条第一款、第三十七条第一款、第三十九条第一款、第六十四条第二款之规定，判决驳回徐某的全部诉讼请求。

　　一审判决后，徐某不服，向上海二中院提起上诉。

【二审判决】

　　上诉人徐某上诉称，其每天固定上班12小时，所以加班工资是固定的，应该以12个小时全部的收入作为其正常工资。根据《工伤保险条例》的规定，停工留薪期间的工资标准按照原工资标准计算，故某公司与某人力公司应补足徐某停工留薪期工资差额。一审法院判决错误，请求二审法院依法撤销一审判决，判令某公司支付徐某2013年2月20日至2013年9月22日、2014年6月4日至2014年6月30日期间停工留薪期工差额12,291元，某人力公司承担连带赔偿责任。

　　上海二中院认为，徐某主张其每天固定工作12小时，所以加班工资是固定的，应该以12个小时全部的收入作为其正常工资。但根据徐某与某人力公司签订的劳动合同及徐某与某公司签订的派遣协议，每月基本工资为1,450元，即同时期本市最低工资标准。且徐某2013年1月的工资明确基本工资1,450元、加班145小时的加班工资1,999.84元。徐某亦不能提供其他证据证明其主张。据此，上海二中院对徐某的主张不予采信，认定徐某的实得工资中包括加班工资。根据《工伤保险条例》的规定，职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变。原工资福利待遇是指正常工作时的福利待遇，并不包括加班工资。根据上海二中院查明的事实，在2013年2月20日至2013年9月22日、2014年6月4日至同月30日，某公司已按徐某正常工作时的福利待遇足额支付了徐某此期间停工留薪期工资。徐某要求某公司支付其2013年2月20日至2013年9月22日、2014年6月4日至2014年6月30日期间停工留薪期工差额及某人力公司承担连带赔偿责任的上诉请求，无事实及法律依据，上海二中院不予支持。

　　据此，二中院依法判决驳回上诉，维持原判。