引言

　　我国劳动合同法实施8年来，在规范用人单位用工行为、维护劳动者和用人单位的合法权益、构建和谐劳动关系方面发挥了积极作用。今年继财政部部长、人社部部长对劳动合同法发声以来，各地对劳动合同法在劳动力市场的灵活性、企业用工成本等问题上也都发出了不同声音，修法之声不断。本文试图就劳动合同法中的惩罚性条款说说看法，当然，也许有人认为这不是个问题，违法了自然要受到惩罚，笔者也同意，但惩罚“度”的问题还是可以讨论的。

　　惩罚性条款的由来

　　惩罚性赔偿是一项古老的制度，在世界上一些主要的普通法系国家被广泛运用。而我国一直采用大陆法系立场，坚持赔偿以实际损失为限。1993年我国《消费者权益保护法》第49条规定：“经营者提供商品或者服务，造成消费者或者其他受害人人身伤害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”，第一次开始引进了普通法系国家的惩罚性赔偿制度，开了惩罚性法律规定之先河。该法用这样严厉的规定惩罚性规定，制裁消费领域中的欺诈行为，维护消费者的合法权益，对我国打击消费市场的假冒伪劣、规范消费市场合法有序运行起到了积极作用。

　　在我国，1995年实施的《劳动法》最早规定了建立劳动关系需订立书面劳动合同，该法第十六条规定：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。”。2004年国务院《劳动保障监察条例》第二十四条只规定：“用人单位与劳动者建立劳动关系不依法订立劳动合同的，由劳动保障行政部门责令改正。”。2004年安徽省在这方面有所突破，在《安徽省劳动合同条例》第五十一条中规定：“用人单位按照本条例规定应当与劳动者订立书面劳动合同而未订立的，由劳动保障行政部门责令限期改正；逾期未改的，按照未签订劳动合同的人数每人300元至500元的标准处以罚款。”。由于国家层面的规定，缺乏相应的惩戒措施，导致该规定在现实中履行率相当低。

　　为了改变用人单位不与劳动者签订劳动合同、劳动合同短期化的现状，也为了遏制用人单位违法解除或终止劳动合同的行为，2008年我国劳动合同法开始引进了惩罚机制，该法第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”。第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”。用国家意志来惩罚用人单位不与劳动者签订劳动合同和违法解聘的行为，这样的规定实施8年以来，对我国依法建立、规范劳动关系起到了促进作用，对维护劳动关系的和谐稳定也具有积极意义。

　　惩罚性条款实践中被撕裂运用

　　一是用人单位不是去积极与劳动者签订劳动合同，而是通过各种手段极力回避法律责任。一些用人单位主要采取补签、倒签、代签劳动合同方式来回避二倍工资惩罚，采用劳务派遣、外包等手段来回避劳动关系，采用诱导等手段让劳动者主动出具辞职申请、强制协商甚至不惜制造假证来回避经济补偿、赔偿金等。

　　最高法院王林清法官在《劳动纠纷裁判思路与规范解释》（第三版P102~103）中说：“该规定大大改变了劳动合同签订率低下的现状，但也给用人单位增加了较大的负担。仅仅从工作量的角度便增加不少。为了应对法律规定的这一变化，很多用人单位在实践中采取各种方式试图在避免未签订书面劳动合同二倍工资的同时减轻其与劳动者签订或续签书面劳动合同的义务，如用人单位与劳动者约定或在规章制度中规定“双方劳动合同期满未续签的，原劳动合同继续有效至员工离职时止”。这种做法甚至成为一些律师或劳动行政部门给用人单位的“推荐”做法。但是，该规定或约定是否有效值得思考。”

　　二是滋生极少数劳动者对用人单位进行职业性维权。《消费者权益保护法》实施后，出现了知假买假的职业维权人“王海现象”。那么劳动合同法实施后，劳动法领域会不会出现“王海现象”呢？董保华（华东师范大学教授）在《劳动合同制度中的管制与自治》（P311）中认为：“劳动关系既有财产性，又有人身性，与仅仅具有财产性的消费关系相比，几乎使‘王海’出现的可能性降为零”。显然，董教授对此基本是持否定观点的。郑尚元（中国政法大学教授）在《劳动合同法的制度与理念》（P456）中对此提出过疑问：“劳动合同法第82条第1款的规定无疑加大了书面劳动合同签订之强制性。但是，双倍工资之发放，对于劳动者而言，其所得是否安心？”

　　然而，劳动合同法实施后，董教授的美好愿望没有实现，郑教授的担心也变成极少人职业维权者的心安理得。事实上全国很多地方一方面出现了采取各种手段极力规避自己责任的用人单位，另一方面也出现了极少数劳动者找借口推诿签订劳动合同而向用人单位索取二倍工资、制造条件（消极怠工等）让用人单位违法解聘的职业维权人。

　　笔者处理劳动争议案件时偶尔也遇到过这样的职业维权人，其中较为典型的是一个袁姓劳动者，其专门选择用工管理不规范的小微单位，先后五次找借口回避与五个不同用人单位签订劳动合同，工作一段时间后主张二倍工资，致使这些用人单位均不同程度地为此付出了代价，胜诉后，该劳动者扬言：“我劳动合同法学习的好，别人工作一个月就拿一个月工资，我可以拿两个月工资。”。可见，劳动者的法律意识往往比用人单位还强，用人单位的违法不作为的漏洞被劳动者找到了，付出了本可以避免的代价。

　　再如，笔者最近审结的一个案子，劳动者莫某，在某酒店（该酒店员工不到10人）任大堂经理一职，由于其岗位的特别性，双方口头约定莫某月薪8000元，工资从未拖欠过。由于该酒店规模小、人员少，疏于劳动管理，酒店一直未与莫某签订书面劳动合同。一年后，莫某来仲裁委主张二倍工资等权利，庭审中，莫某也根本不接受和解，仲裁委只能依据劳动合同法第82条规定，裁令该酒店给付莫某11个月二倍工资8.8万元。就是说，该酒店不注重劳动合同法的学习、执行，一个疏忽将付出8.8万元的代价，无谓增加了酒店高额成本。目前，该酒店已经向法院起诉，酒店经营也受到较大影响。人们不禁要问，用人单位签一份劳动合同就那么难吗？劳动合同法实施8年了，还不知道吗？高昂违法成本的付出究竟该不该得到同情？

　　惩罚性条款需要微调的理由

　　理论上，按照民法原理和现行合同法，当事人自愿订立合同的权利，包括自愿决定合同形式的权利。合同法第十条规定，订立合同可以采用书面形式和口头形式。法律法规要求采用书面形式或者当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。按照合同法第三十六条的规定，即使法律法规要求或者当事人约定采用书面形式，而当事人未采用书面形式，如一方已经履行主要义务，则该合同成立。可见，即使在法律法规要求采用书面形式的情形，此书面形式也不是合同实质要件，不具有决定合同成立、生效的法律效力，只具有证明合同成立及合同内容的证据效力。对于劳动合同来说，除书面形式即合同书之外，职工登记表、职工名册、职工工资单、考勤表、工作牌、其他劳动者的证言等等，均可作为证明劳动合同关系成立的证据。

　　劳动合同法片面强调劳动合同的书面形式，否定合同的口头形式，不考虑各类企业的差别，一律要求签订书面劳动合同。甚至动辄对未订立书面合同的企业施加“二倍工资”的惩罚，劳动合同法这样对待合同的形式，与现行民法通则和现行合同法的基本精神和基本原则是相抵触的。

　　实践中，首先，惩罚性条款已经在被修改中执行。我们注意到最高院司法解释四已经在对变更劳动合同是否需要书面形式方面做了小的松动，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条：“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”。

　　其次，劳动合同法属于公法范畴，其管制明显多于自治。即便劳动合同有别于其他合同，现阶段需要“重典”不签订书面劳动合同行为，但由于我国地域广阔，各地经济发展水平、人员素质、法律意识（尤其是小微企业）等客观上参差不齐，惩罚性条款在执行过程中又被赋予了浓厚的地方色彩，适时修订、统一尺度也是必须的。就劳动合同法中关于惩罚性条款本身而言，经过8年时间的实施，确实暴露出一些理论、实践的困境，集中表现在：劳资双方补签劳动合同是否还需要二倍工资惩罚；追究二倍工资惩罚责任是否应当强调主观故意；劳动合同期满后未续签书面劳动合同是否适用惩罚性条款；公司高管、HR人群是否需要签订劳动合同；劳动者作为一方主体采取冒名就业、其他人代签劳动合同是否适用二倍工资惩罚；劳动者故意消极怠工，制造条件诱导用人单位违法解聘，二倍经济补偿标准的赔偿金该不该得到支持等等。为此，最高人民法院对劳动合同法实施后产生的劳动争议新问题先后出台了《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）、（四），据悉最高院也正在酝酿出台（五），全国各省市依据地方实际，出台的指导性意见更是不计其数。纵观各地规定，均不同程度地给惩罚性条款增加了限制性规定。

　　再次，坚持保护劳动者合法权益与维护企业生存发展并重是近年来最高法院的审理劳动争议案件的审判理念。劳动争议案件处理过程中，要牢固树立劳动者和用人单位是一个利益共同体的观念，坚持和谐发展、互利共赢，引导案件双方消除对抗情绪，不能将劳动者权益保护与企业生存发展对立起来。在维护劳动者合法权益的同时，也要努力维护企业的生存和健康发展。需要说明的是，并重保护不是平等保护，劳动法律关系中，当事人双方法律地位不平等，劳动法律有较多公法干预，因此，民商事案件的一些处理原则，如等价有偿原则、公平原则等在劳动争议案件处理中不能完全照搬照抄适用。对于最低工资制度、法定节假日制度、最长加班时间制度、加班工资制度等制度，具有强烈的保护劳动者人身权益的立法目的。劳动争议案件审理中，要通过依法裁判用人单位支付加班费、经济补偿金、赔偿金等手段，切实维护劳动者的人身权益。

　　惩罚性条款微调建议

　　一是惩罚性条款的顶层设计赔偿标准需要适当限制。用二倍工资、二倍经济补偿标准支付赔偿金惩罚性措施来促使用人单位与劳动者签订劳动合同、规范劳动关系，出发点是好的，也符合劳动合同法的立法本意，尽管主要是用人单位的过错造成的，但处罚力度偏重，不利于社会主义初级阶段用人单位的生存和发展。签订劳动合同，用人单位虽然处于主导地位，但毕竟签订是劳资双方当事人协商的过程。建议一方面由劳动保障监察部门加大宣传力度，为此对用人单位辅以批评教育、责令改正等前置程序，使用人单位了解、主动纠正自己不作为的错误行为。另一方面将惩罚性赔偿总额限制在一定标准之内（比如二倍工资控制在当地十二个月最低工资标准之内或吸收安徽当初的做法、二倍经济补偿的赔偿金控制在经济补偿+额外50%经济补偿的赔偿），这样既能对不签订劳动合同、任性解除（终止）劳动合同的用人单位起到警示作用，减少高额违法成本的付出，也能减少诱惑劳动者“职业维权”动机，避免引发诚信危机。

　　二是二倍工资的顶层设计适用人群需要适当限制。就二倍工资惩罚而言，可以考虑“掐两头保中间”，将公司高管人群从劳动合同法中排除。高管是劳动者，同时也受《公司法》管理，高管具有较高的谈判能力和对法律的认知能力，有足够的能力保护自己的利益，其高薪所引发的二倍工资等往往会形成天文数字，使得用人单位过失与承担的后果严重之间不对称。对小微企业也要做些有针对性的调整，可以鼓励小微企业逐步实行，让其在市场经济中逐渐长大，让劳动力市场更加灵活。

作者单位：安徽省当涂县劳动人事争议仲裁院