经济新常态标志着三十多年来我国人口红利的消逝，各行各业均面临自身的“刘易斯拐点”。“工业4.0”、“互联网+”和“大众创业、万众创新”的背面，是每个行业的自我淘汰、转型、升级。2016年4月7日，人力资源社会保障部、国家发展改革委等七部门发布《关于在化解钢铁煤炭行业过剩产能实现脱困发展过程中做好职工安置工作的意见》，为供给侧改革下的集体劳动关系处理与员工安置拉开序幕。而产能过剩的行业远不仅是钢铁和煤炭，焦炭、铁合金、电石、电解铝、铜冶炼、铅冶炼、水泥、玻璃、造纸、制革、印染等14个工业行业均在调整之列；此外，机械、汽车、轻工、纺织、电子、建材等传统行业也面临全面优化升级；而大量的改革措施从中央到地方开始，行业横跨运输、船舶、金融、通信，手段包括资本兼并、资产转移、企业搬迁、债务重组甚至解散和破产。在此背景下，不同规模的人员裁减同样成为常态。

然而，基于裁员涉及人员的群体性以及涉及利益的复杂性，裁员争议数量近年来处于高位状态。工资加班费、应涨未涨工资、社保公积金、商业保险和企业年金、补偿基数与工龄计算、历史工伤职业病、工会职代会构成甚至是正式员工相较于劳务派遣工的优先和额外补偿等等问题，不论源自历史遗留还是源自与同行同岗比较的不满，不论基于全体员工或部分员工抑或个人的特殊情况，不论属于有法可依的权利争议抑或无明确法律依据的利益争议，都会在裁员进程中集中性地爆发。2008年以来，裁员争议呈现如下特点：其一，争议数量上，在2011-2013年短暂下滑后，自2014年开始继续上升；其二，地域分布上，不仅限于沿海经济较发达地区，裁员争议随时间呈现出从沿海向内陆地区蔓延的趋势；其三，与罢工等员工集体行动的逻辑不同，裁员争议不仅存在于职责、级别较为同质化的蓝领，也存在于职级秩序严密的白领；其四，较之以往的裁员争议，被裁减员工越来越多地要求超过法定标准的补偿，纠纷呈现利益性；其五，除了工资、补偿、加班费、社保公积金等实体性诉求外，裁员争议中员工对工会代表性以及民主管理、集体协商等程序性权利诉求凸显。

因此，考虑到当下裁员原因的多样性、裁员争议的多发性和普遍性、争议性质的利益性、争议诉求的复杂性等特点，有必要对当下的裁员制度进行从理论到实务、从制度设计到制度落实的多角度审视。基于此，本文通过梳理总结裁员立法、执法现状及相关司法案例，对实务中普遍的存在问题进行经验层面的归类，并针对裁员争议的焦点问题分别提出对策，以期对经济性裁员制度设计提供实务层面的建议。

有关企业裁员的规定早现于1994年《劳动法》中。同年，原劳动部制定《企业经济性裁减人员规定》（下简称“《裁减人员规定》”），对经济性裁员的条件、裁员前措施、程序、不得裁减人员、优先招用等进行了具体规定。2008年《劳动合同法》正式实施，该法第四十一条（下简称“第四十一条”）从裁员条件、裁员程序、裁员保护三个方面对经济性裁员进行规范。裁员条件方面，要求裁员人数达到二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上，并规定了包括“依企业破产法重整”、“生产经营发生严重困难”、“企业转产、重大技术革新或者经营方式调整”以及“其他客观经济情况发生重大变化”四项裁员情形，将“客观经济情况重大变化”成为经济性裁员的前提之一。裁员程序方面，要求“用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况”、“听取工会或者职工的意见”，并“向劳动行政部门报告裁减人员方案”。裁员保护方面，增加规定裁减人员时应当优先留用“与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的”、“与本单位订立无固定期限劳动合同的”及“家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的”人员，并明确规定用人单位“六个月内优先招用被裁减人员”之义务。2014年12月31日，人力资源和社会保障部发布《关于<企业裁减人员规定（征求意见稿）>公开征求意见的通知》，拟从制度设计层面对1994年《裁减人员规定》进行重构。 

然而，第四十一条短短的三款三百多字，难以清晰地界定复杂裁员程序中的权利义务分配。裁员规定在不同地方和不同部门理解存在偏差。地方执法层面，自《劳动法》实施至今，包括北京市、江苏省、天津市、福建省、无锡市、河北省、重庆市、湖北省、上海市等地在不同时间背景下，以规范性文件的形式对企业裁员做出了细化规定，包括但不限于不裁员少裁员措施及期限、“生产经营严重困难”等的判断方法和标准、提前报告政府的时限、人力资源和社会保障的监督和指导、不得裁减人员范围等等。地方司法层面，对于从国家到地方各类裁员规定的适用、不裁员少裁员义务的履行、各类裁员情形的理解、裁员进程中的协商解除认定等等，各地仲裁、法院也存在不同的认识。制度落实的乱象直接导致了相当数量的企业在经济困难或者重大战略调整需要批量裁员时，避而不用更加公开、公平的第四十一条，转而直接诉诸《劳动合同法》中程序负担较轻的第四十条第三项“客观情况重大变化解除”，甚至第四十四条第五项“提前解散终止”。而后两者的适用，正是部分因为其中民主程序和企业社会责任要求的缺失，导致更多的群体性争议的爆发。

从2008年以来有关经济性裁员案例来看，主要争议焦点集中于裁员条件、裁员程序以及裁员保护三个方面，对此笔者分别选择三个代表性案例进行讨论。 

第一个案例系发生于某钢铁公司与王某等250余名员工的争议，主要涉及裁员情形的合法性认定问题。2007年11月，鉴于钢铁行业市场形势的变化和自身企业生产、建设的状况，公司与当地政府及劳动保障、外经等部门及公司工会形成了《职工分流实施方案协调会议纪要》。后钢铁公司一直处于停产状态。2009年，钢铁公司因老厂设备陈旧无法获利予以出售、异地工厂重建、国际金融风暴影响下建厂时程延期、无工作岗位可替代等，以“客观经济情况重大变化”为由开始进行裁员。裁员过程中，共有275名职工不同意裁员方案（占全部职工的79.25%）。后员工提起诉讼，并主张裁员的事实依据违法。员工方认为，对“其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生了重大变化”这一兜底条款，应当由立法解释或司法解释作出规定，或者由劳动行政主管部门作出有效解释，在没有解释的情况下，适用情形不能由法院更不能由企业选择适用。然而最终法院认为，造成客观经济情况发生重大变化的原因是复杂的，客观经济情况发生重大变化的形式也是多样的，虽然对客观经济情况发生重大变化的情形无列举式的规定，但钢铁公司因异地建厂一直处于停产歇业状态，根据审计报告反映在作出裁减前全年亏损达1250余万元，且时值国际经济危机致使公司无法及时恢复生产，故钢铁公司实施经济性裁员事实合法。 

第二个案例系发生在某电器公司与金某间的裁员争议，焦点之一在于裁员中的听取意见程序。在该电器公司因连年亏损进行裁员的过程中，公司于2009年7月10日向工会就裁员人数、名单、经济补偿、时间安排等进行了说明，并听取工会意见。此外，电器公司向职工公布裁员方案并发放了职工意见征询表，要求职工向工会提交意见。而员工方则认为公司未由工会选举工会代表，在裁减127人的过程中，仅听取了工会委员会共5名委员的意见，裁员程序存在严重违法。本案经仲裁、一审和二审，法院最终认定电器公司的裁员行为合法，并指出由于公司职工人数众多而且已经成立了工会，故向工会而不是向职工代表征求意见符合法律规定。 

第三个案例系发生于鲁某与某机械公司间的裁员争议，主要涉及签订无固定期合同的员工的优先留用问题。鲁某与该机械公司签订有无固定期限劳动合同，岗位为干洗车间调度。2008年11月，机械公司因生产经营发生严重困难决定裁员，经听取工会意见并报当地劳动行政部门备案开始实施裁员。在干洗项目裁员会议上，公司宣布了裁员名单，缩减干洗车间的人员编制，留用范某等11人，对包括鲁某在内的11人不再留用。在留用的11人中，与机械公司签订有固定期限劳动合同的有3人，3人均有相应岗位操作证书或高级证书，在公司技能评选中表现较为优异，另外8人均为签订无固定期限劳动合同。后鲁某对公司的留用标准不服提起诉讼，主张“优先留用”应在全公司员工范围内予以考量。本案经一裁两审，法院最终没有支持鲁某的这一观点，并认为所谓“优先”应当是在同等条件下的“优先”。因此，机械公司在留用的8人是签订无固定期限劳动合同，另外3名员工虽签订有固定期限的劳动合同但专业技术水平高于鲁某的情况下，未留用鲁某的行为不构成违法。 

以以上案例为代表，总结08年以来的裁员案例，可以看出：

第一，裁员情形方面，企业主要适用“生产经营严重困难”以及兜底条款“客观经济情况重大变化”，然不论企业适用何种情形进行裁员，均有可能遭到员工质疑；

其二，听取意见程序方面，企业工会往往在合法的裁员过程中发挥重要作用，但代表性也常受到质疑，而仅仅召开职工代表大会，也可能因为不符合法定程序被认定违法；

其三，优先留用方面，第四十一条三类优先留用情形均会被员工主张，而近年来法院对无固定期员工的优先留用要求总体持否定态度。然，每个个案只能反映整个制度的一个侧面，具体到裁员条件中的具体情形和人数标准、裁员程序中的工会与政府作用、裁员保护中优先留用和招用的适用等问题，仍需进行更细致的分析。

1. 裁员情形：结合外部影响和减少裁员措施进行双向判断

从立法上看，《劳动合同法》四十一条第一款四项裁员情形系按照企业受客观经济情况的影响程度由高到低的排序。立法的理解是，根据《企业破产法》的重整以及“生产经营发生严重困难”受客观因素影响程度相对较高，企业自决能力低；而“转产、重大技术革新或者经营方式调整”受客观因素影响较低，因此规定有“协商变更劳动合同”的额外程序。[1]然而实践中，在前述两种情况下，并非没有协商变更劳动合同的可能性。事实上，从生产经营困难直到企业重整、破产或关闭往往需要经历较长的过程，在此过程中，通过“在岗培训”、“轮班工作”、“清退劳务工”、“停止加班”、“降低工资”、“缩短工时”等方式，均为不裁员和少裁员的常用手段。

对于何谓“客观经济情况重大变化”，包括其与第四十条第三项“客观情况重大变化”之区别，尚无清晰的理论或实务指引。虽然劳动部《关于＜劳动法＞若干条文的说明》（劳办发[1994]289号）将客观情况解释为“发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等”，并且排除了《劳动法》第二十七条所列的“濒临破产进行法定整顿期间”及“生产经营状况发生严重困难”两种情况。但实践已经证明，其所指的搬迁、兼并、资产转移均系企业应对客观经济情况变化之典型表现。如案例一法官所述，“虽然对客观经济情况发生重大变化的情形无列举式的规定，但钢铁公司因异地建厂一直处于停产歇业状态……且时值国际经济危机致使公司无法及时恢复生产”，最终认定裁员合法。事实上，企业运营受政治、金融、经营、组织、技术创新等看得见或看不见的手推动，任何一个因素的轻微变化都有可能造成蝴蝶效应，进而引发裁员风险。商业行动中，“危”即是“机”，而裁员立法的目的是在不妨碍企业由危转机的前提下，将危机转换中对员工的损害降至最低。作为最为知晓外部市场和内部管理信息的企业管理层，理应在市场变动时妥善调整、安排人事关系。因此，行政和司法部门在对客观经济情况对企业的影响进行判断时，除从外部经济形势、企业资产损益表、资产负债表、纳税申报表、审计报告、财务报表等进行正向推断外，也应结合所采取的不裁员或少裁员措施、采取不裁员少裁员措施的时间、采取措施前后人事成本占比等信息进行反向判断。如果企业能够通过对员工损害更低的方式达到危机转换目的，却直接选择裁员，则在报告政府这一环节就应受到质疑，行政执法部门应当给予必要的行政指导和行政监督；相反，如果企业能够证明裁员目的之必要性，和采取措施之正当性，则裁员情形应得到合法性上的认可。

2. 裁员标准：与解除劳动合同方式进行区分

第四十一条对裁减人员须达到二十人以上，或者不足二十人但占企业职工总数百分之十以上。从字面意思来看，除了规定裁员的人数标准外，同时也规定了解除方式为“裁减”。实务中的主要争议在于，在符合第四十一条裁员条件，并履行第四十一条裁员程序的情况下，是否只能依据第四十一条进行单方解除。如前文所述，所裁减人员人数系企业成本核算下的精确计算，系企业裁员必要性的直接佐证。然裁员须经历较长的准备时间，最后采取何种解除方式，难以在方案制定时予以准确预计。为加快危机转化的速度，减少签约时间过长造成的不必要的额外成本，有的企业会给予快速签订解除协议的员工高于法定标准的补偿，解除方式往往选择《劳动合同法》第三十六条的协商解除；此外，也有企业在履行了民主程序，并报告当地政府相关部门后，最终选择通过第四十条第三项“客观情况重大变化”进行单方解除。笔者认为，在第一种情况下，如果企业已经善意地履行了第四十一条裁员程序，司法机关不宜因最终裁员人数不足法定标准认定裁员违法；在第二种情况下，考虑到“客观情况”与“客观经济情况”长久以来的认识困境，建议出台相应司法解释或判例，明确界定两类解除方式的适用情形，避免适用混乱造成员工和企业的误解。

另一方面，如企业的员工安置属于第四十一条的裁员情形，需要裁减的人数也达到裁员标准，即应当认定可能产生相当的社会成本，公权力介入具有必要性，不论最后拟采取何种解除方式，企业也应当报告当地劳动行政部门，同时保障员工的知情权和民主管理权，防止企业通过协商解除滥用裁员权利。因此，在此制度设计上应区分裁员标准和最终解除方式，在鼓励企业运用多种劳动合同变更、解除方式达到危机转化目的的同时，防止企业滥用解除方式逃避法定裁员程序的履行。

1. 说明情况与听取意见：明确工会作用，完善民主管理和集体协商程序

如案例二所述，有百余名员工组成企业，通过向5名工会委员组成的工会委员会说明情况，并听取其意见，最终被认定为履行了第四十一条的相关程序。但是，从《劳动合同法》第四条来看，企业在制定、修改或决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，需经过与职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并最终公式告知全体劳动者。经济性裁员当然属于“直接涉及劳动者切身利益”的重大事项，因此理论上，说明情况和听取意见的对象应当能够直接、全面地代表职工利益，合规的裁员程序应建立全企业范围内的事项告知和意见反馈机制，畅通每一名职工的利益诉求渠道，即应当经过企业基本的民主管理形式——职工（代表）大会程序。第四十一条将企业工会摆在突出位置，本意是由企业工会依据民主管理和集体协商的有关规定，代表员工进行谈判，并组织召开职工（代表）大会对裁员方案提出意见。然而，正是因为实务中对《劳动合同法》以及整个劳动法体系缺乏整体认识，导致部分企业认为只要向工会说明情况、听取工会意见，再辅之以快速地全体员工告知程序，就视为履行完成了民主程序。

此外，对于“工会”一词的理解在实务中也存在偏差，“工会委员会”不等于“工会”，仅基层工会委员会数名委员参与会议讨论并签字盖章，与“向工会说明情况并听取工会意见”，在民主性上仍然存在差异。以上原因，造成裁员争议中员工方大量地、多角度地质疑工会代表性；企业方也往往在建立工会的前提下，倾向选择第四十一条进行员工安置。裁员应当遵循公开、公平和诚实信用之基本原则，通过“暗度陈仓”的方式秘密裁员，在程序上应认定存在合法性瑕疵。

2. 劳动行政部门报告义务：完善事后监督与指导职能

第四十一条规定“裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员”，但对于劳动行政部门接受裁员方案的具体要求，未做明确。实践中，各方对于接受报告并出具回执的性质存在不同理解，有的认为具有“行政许可”性质，政府不予批准企业即不得裁员；有的则认为仅为“备案”性质，只要通知政府就可以裁员。根据行政法治原则，在第四十一条未明确授权审批的情况下，地方政府不应增设该项权力；但是，劳动行政部门也应依据《劳动合同法》其他规定、《劳动保障监察条例》等依法行使行政职权、履行行政职责。故，在确定接受报告并出具回执不具备行政许可性质的前提下，首先，应当明确报告材料齐全时的行政机关的当场回执出具职责，以及报告材料不齐全时要求一次性限期补正的职责。同时，也应重视并规定在企业履行报告义务后，劳动行政部门的行政指导和行政监督的职能。此外，考虑到当地劳动行政部门的职权行使以及职责履行需要，以及裁员实施后规模性的职业培训需求、职业介绍需要以及失业登记和失业保险领取，应当在国家层面规定提前通知劳动行政部门的期限，并可以授权地方劳动行政部门对不同情形下裁员报告内容的具体范围。

1. 优先留用：以企业社会责任为导向，去除无关因素

对于第四十一条优先留用无固定期、较长固定期员工规定之目的，实务中存在不同理解：一种理解认为，签订无固定、较长固定期限劳动合同的员工往往工龄较长，由于对技能的路径依赖深，再就业能力不强，因此应当优先留用；另一种则认为，两类员工合同期限长，优先留用在于保护两类员工的预期利益，进而维护稳定的劳动关系。然而，对于第一种理解，无固定期与“长工龄”并不能建立直接的因果关系，仅能作为判断“长工龄”的因素之一；对于第二种理解，签订无固定和较长固定期合同也不能得出“预期利益”高的结论，预期利益应结合员工剩余工作年限、实际收入和预计的养老收入进行判断。事实上，“优先留用”的主体系企业，而市场经济下的企业在划定客观的留用标准时，遵循由“事”到“人”的原则，从部门目标到岗位职责再到具体的员工，不会也不应将员工的合同期限作为首要考虑因素。因此司法实践中，无固定及长固定期员工应优先留用之规定较难适用。正如案例三中法官指出，“‘优先’应当是在同等条件下的‘优先’”，在无固定或较长固定期员工的“条件”不及其他员工的情况下，企业优先留用所需要的人员被认定合法。

较之无固定期、较长固定期员工的优先留用，对于“家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的”的优先留用彰显企业社会责任的立法本意，应做细化规定，除抚养比外，也应考虑将工龄、年龄等再就业能力证明因素纳入留用标准。 

2. 优先招用：建立激励监督措施，完善诉权保护

第四十一条规定，“用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。”优先招用规定的本意在于保护尚未再就业的被裁减人员的就业权，却存在落实上的困境。究其原因，一方面在于缺少配套的行政奖励或监督措施，另一方面在于缺乏相应的诉权保护。原《裁减人员规定》中规定有用人单位“向当地劳动行政部门报告录用人员的数量、时间、条件以及优先录用人员的情况”的义务，笔者认为：首先，在新《裁减人员规定》中不仅需要维持，还需要增加报告已经通知被裁减员工之义务，对于招用被裁减人员的企业，可以给予一定的行政奖励； 此外，有裁审部门将未履行裁员后通知义务，作为认定违法解除的判断要素之一，笔者认为欠妥。不论系企业未履行通知义务，或者系同等条件下未招用被裁减员工，都发生于解除之后，非解除劳动合同前应当履行的义务；相反，通知义务以及同等条件下的招用义务，应当属于后一劳动合同订立的先合同义务。故，如企业违反先合同义务，被裁减员工有权要求承担相应缔约过失责任。

于经济下行、《劳动合同法》修改争论之际，对第四十一条增加企业成本的认识同样存在。批评者认为，较之《劳动法》，《劳动合同法》于企业增加的诸如优先留用、解雇保护等照顾义务，与其相应减少规定的员工忠诚义务形成反差，照顾义务和忠诚义务的失衡，诱导劳动者忠诚度下降，进而影响企业的长期发展，增加企业成本。论断通过对比《劳动合同法》修订前后劳资双方的权利义务变化，假定劳资双方权利义务失衡的推断，再配合以极端案例的堆积，最终得出对于整部《劳动合同法》的负面评价。然而，一部《劳动合同法》利弊几何，应具体到每一项制度进行分析，再将其置于整个劳动法体系进行评判，而非仅仅笼统地在企业与员工权利义务的天平上加减砝码。具体到裁员制度，优先留用和解雇保护对绝大部分员工保护之增益，较之于企业成本（含违法成本）之增量，孰重孰轻，仍有待商榷；而被诟病的裁员条件和程序之严苛，究竟是立法问题，还是执法问题，抑或法律适用问题，也需要讨论。理性的实务认知，不是将职工或者企业一方直接假想为法律的恶意规避者，而是基于个体不同的历史背景和复杂的社会关系，设身处地地做出全盘判断，最后总结各方成本、收益和风险，对当下制度做出边际式的改良。极端情况应当被考虑，但实践主体仍是制度丛林中的匍匐者而非撕裂者。遇险路，理智的匍匐者会另辟蹊径，只有在确定无路口走时，才会基于强烈的求生欲在绝望中爆发。

在劳资博弈历史悠久的西方国家，其当下裁员制度的设计目的，在于在企业危机的前提下，解决雇员雇主间利益的实质性分配问题。主要表现在：（1）情形审查方面，立法和司法对企业裁员的具体情形要求较为宽松，裁员情形的合法性主要源自企业决定；（2）矛盾解决方面，立法往往通过设置根据企业规模确定的协商期限，鼓励劳资双方此期间中，通过讨价还价过程中解决；（3）工会作用方面，裁员进程中，雇员主要借助强大的工会与雇主谈判，工会在裁员中作为雇员代表发挥重要作用；（4）政府职能方面，裁员立法政府对企业经济性裁员的干预程度和干预方式界定均较为清晰；（5）解雇保护方面，除个体性解除中的反歧视等外，部分国家或地区还规定有协商期间的调岗或解雇保护等；（6）配套制度方面，部分国家或地区设计有可操作的优先留用和重新录用制度。其原理在于，将进入裁员程序的决定权交于企业的同时，通过制度设计，根据不同情形控制、调整裁减人员的程序负担，最终使得真正需要裁员的企业能够顺利裁员，员工能够得到有效安置，而将企图通过裁员程序规避责任的企业排除在程序之外。

而对于我国当下的裁员制度，如要治标，需要讨论的是新的《裁减人员规定》、最高院司法解释或者指导判例应如何补充、完善《劳动合同法》第四十一条，企业、员工、工会、政府各方主体应如何在裁员过程中发挥作用。如要治本，则需要拉长因果链，探讨我们的整个劳动法体系中存在多年的职工教育培训、基层工会、民主管理、失业保险、三方协调等等制度，究竟应如何贯彻落实：如何在风险控制端，培养高素质的员工、形成信息透明和民主参与的企业；在劳资博弈端，组建有代表性的工会和企业代表组织，完善集体协商程序；在社会保障端，建立有效的失业保险基金制度；以及，在政府职能端，构建尽职尽责的法治政府。