[案例一] 

　　王萍于2004年9月31日入职广东省深圳市福田区小杜鹃幼儿园，一直从事厨师工作，双方依法签订了劳动合同。2007年7月21日，王萍在厨房炒菜过程中擅离职守，造成油烟过大，触发消防系统报警;2007年7月25日，王萍在厨房炒菜过程中油烟过大，触发消防系统报警。为此，深圳市福田区小杜鹃幼儿园提交了一份管理处出具的证明并申请证人到庭作证证明上述事实。王萍认可两次引发火警的事实，并称7月21日事发时其确实不在厨房，回宿舍取东西去了。2007年7月25日，以王萍在工作期间发生工作事故为由解聘王萍，王萍于该日离职，并于2007年9月19日申请仲裁，请求支付解除劳动合同经济补偿金。仲裁裁决小杜鹃幼儿园支付王萍解除劳动关系经济补偿金3450元。小杜鹃幼儿园不服仲裁裁决，向深圳市福田区人民法院起诉。深圳市福田区人民法院经审理认为，虽然被告在工作期间两次触发消防系统报警，但其违反劳动纪律尚未达到严重程度，亦未对原告的工作造成影响，原告以此为由辞退被告且不当，小杜鹃幼儿园应当按照被告王萍的工作年限支付其解除劳动关系经济补偿金。由此判决原告深圳市福田区小杜鹃幼儿园支付被告王萍解除劳动关系经济补偿金3450元。

　　一审宣判后，深圳市福田区小杜鹃幼儿园不服，向深圳市中级人民法院提起上诉。深圳市中级人民法院审理后认为，幼儿园作为无自我保护能力幼儿聚集的地方，防火等安全防护工作极为重要，如果存在火灾隐患，将会对幼儿园师生的人身安全造成极大的威胁。王萍作为幼儿园的厨师应在自己的工作职责范围内对此尽到谨慎注意的义务。虽然上述两次小杜鹃幼儿园并没有发生火灾，但消防系统报警会给幼儿园师生带来心理恐慌，影响幼儿园的正常工作秩序，造成恶劣的影响。王萍辨称两次消防系统报警是由于小杜鹃幼儿园厨房外没有安装抽油烟筒，是隔壁餐厅报警不是小杜鹃幼儿园厨房报警。但小杜鹃幼儿园所处小区的管理处出具的《关于深圳市福田区小杜鹃幼儿园两次火警证明》表明2007年7月21日、7月25日接报的是小杜鹃幼儿园厨房冒烟，造成消防系统报警，而非小杜鹃幼儿园隔壁餐厅报警，深圳市公安局消防支队福田大队出具的《关于小杜鹃幼儿园装修工程消防验收合格的意见》也表明小杜鹃幼儿园在消防安全方面符合要求，故王萍的辩解理由不能成立。其行为已严重违反劳动纪律，小杜鹃幼儿园辞退王萍符合法律规定，无须支付其解除劳动关系的经济补偿金，判决撤销深圳市福田区人民法院一审民事判决，上诉人深圳市福田区小杜鹃幼儿园无需支付被上诉人王萍解除劳动关系的经济补偿金。

　　[案例二]

　　原告王征于2006年4月28日入职被告深圳现代建设监理公司任助理工程师；2007年4月3日，原告王征称因其母亲病危口头向被告深圳现代建设监理公司请假，但没有书面请假且未经被告深圳现代建设监理公司批准，自4月4日离开公司，公司于2007年4月26日通知其被辞退，理由是离岗超过15天。王征于5月8日收到辞退书，于5月11日申请仲裁，请求支付解除劳动关系经济补偿金及2007年4月以前的工资及加班工资。仲裁裁决驳回王征的仲裁请求。王征不服，向深圳市福田区人民法院起诉。深圳市福田区人民法院经审理认为，王征于2007年4月26日办理离职交接手续，并在“员工离职审批表”上签名确认：本人与公司已结清所有工作及工资关系，特此确认。王征未履行请假手续离岗，深圳现代建设监理公司据此解除劳动关系并无不妥，无须支付解除劳动关系经济补偿金。深圳现代建设监理公司于2007年5月10日支付原告工资等共计4317.3元。据此可以认定王征已与深圳现代建设监理公司结清所有工资关系，其要求深圳现代建设监理公司支付工资、加班工资及经济补偿金、解除劳动合同经济补偿金的请求，均无事实依据，应予驳回。判决驳回原告王征的诉讼请求。

　　一审宣判后，王征不服，向深圳市中级人民法院提起上诉。深圳市中级人民法院确认一审法院查明的事实存在，并进一步查明了事实。王征为证明其系因母亲病危去逝的事实，提交了相应证明。并查明，深圳现代建设监理公司在一审庭审确认，王征曾打过电话请假，但未按规定办理请假手续。深圳市中级人民法院经审理认为：双方确认王征以家有急事口头请假回家，但未办理相应的书面请假手续，故王征的行为是否构成严重违反劳动纪律是认定本案事实的关键。为此，王征提交了龙贯村民委员会的证明及母亲陈丽群的人院证明，证实此段时间其母病危乃至病逝，其须在家处理后事，且深圳现代建设监理公司亦认可王征曾电话请假，故王征因特殊情况未办理书面请假手续，其行为与一般的旷工行为性质不一样，不能认定为严重违反劳动纪律，深圳现代建设监理公司以此为由解除双方的劳动关系不当，依法本应撤销。鉴于王征未请求恢复双方的劳动关系，本案情形可视为由用人单位提出，双方协商一致解除劳动关系，深圳现代建设监理公司理应支付王征解除劳动关系的经济补偿金2800元（2800元／月×1个月），还应支付50％的额外经济补偿金1400元（2800元／月x50％）。

　　一、用人单位用工自主权与劳动者就业稳定权的矛盾与平衡

　　上述两案涉及的问题均是有关劳动者严重违反劳动纪律、用人单位单方解除劳动合同的问题。一般来说，劳动者在具体的劳动关系中实际处于一种被支配的劣势和弱势的地位，尤其在我国现阶段这样一个人口众多、劳动力资源丰富、局部地区存在市场供大于求的背景下。劳动合同的解除不仅关系到劳动者本人的劳动权、生存权，还关系到劳动者及其家庭的基本生活，甚至关系到生产和社会的稳定等一系列问题。因此，对于劳动关系领域内用人单位随意解雇劳动者的情况，我国的有关法律法规对此也有相关限制性规定。但是用人单位的用工自主权能得到何种程度何种方式的保护，也是在市场经济条件下我们亟待解决的问题。我国劳动法律法规明确赋予了用人单位用工自主权、经营管理权；同时也规定了劳动者应当完成用人单位交付的劳动任务、遵守企业规章制度和劳动纪律等义务。也就是说，用人单位完全有权依据法律、企业规章制度以及与劳动者签署的劳动合同，为实现企业利益和自身发展实际出发，独立自主地对员工行使“用工自主权”，这是法律赋予用人单位天然的权利。

　　上述两个与用人单位“用工自主权”有关的典型案例，均经历了劳动仲裁、一审、二审三级机关的审理，其一波三折的审理结果，让我们对劳动者严重违反劳动纪律的界定、企业用工自主权的权限范围以及用人单位解除劳动合同行为合法性、合理性的界定，不得不予以深度思考。对于此类案例的讨论，也有利于我们在审理劳动争议案件中积累有关有效化解用人单位用工自主权与劳动者就业稳定权的矛盾，平衡双方的利益的经验。

　　二、用人单位解除劳动合同行为合法性、合理性的认定

　　本两案均系劳动合同关系中用人单位单方无偿解除劳动合同引发的纠纷，争议焦点在于劳动者的行为是否系严重违反劳动纪律，用人单位是否有权解除劳动合同。总的来说，解除劳动合同是对劳动者最严厉的惩罚，关系到劳动者的切身利益，我们应从维护劳动者合法权益、保护弱势一方利益这一立场出发，独立判断用人单位的规章制度是否合法、合理、得当：用人单位是否利用自己的强势地位欺压劳动者、劳动者违反规章制度是否情有可原、是否是因为用人单位的违法行为侵犯了劳动者正当合法权益而导致劳动者违纪。

　　从案例一来看，一、二审法院对于王萍在炒菜过程中两次因油烟过大，触发消防系统报警这一事实的认定是相同的，但对于同一事实，一审法院认为王萍的行为不构成属于严重违反用人单位劳动纪律，二审法院认定王萍严重违反了用人单位劳动纪律，两审法院对于同一事实得出了截然相反的结论。对于案例二，一、二审法院均对于王征曾电话请假，因特殊情况未办理书面请假手续，旷工超过15天这一事实予以认定，但一审法院认为王征的行为严重违反了用人单位劳动纪律，二审法院则认为不构成属于严重违反用人单位劳动纪律。这样完全相反的结论均是因为两审法院对于“严重违反用人单位的劳动纪律”这一标准的认定思路不同造成的。一般而言，如用人单位有明确的规章制度，则法院可对用人单位以劳动者违反规章制度的行为进行合理性审查，如果该制度的制定符合法定程序，且不违反法律法规强制性规定，劳动者违反了即可作为认定劳动者是否严重违反劳动纪律的依据。本文案例二中一审法院即采取了这种审查方式，根据查明的结果，王征在知晓单位规章制度的前提下，违反单位规章制度，旷工15天，构成严重违纪，深圳现代建设监理公司根据规章制度与王征解除劳动合同，其行为并无不妥。因王征系违反用人单位规章制度而解除劳动合同，深圳现代建设监理公司有权不给予王征经济补偿。此外，法院对于用人单位的规章制度，不仅应当审查其合法性，亦应当对合理性进行适度审查。目前我国企业特别是私营企业的规章制度，即使经过了法定的程序，多数也是按照企业主的意见制定的，对于劳动者强加了很多不公平的要求，特别在对于劳动者违纪是否严重违纪的认定上过于严格，经常出现劳动者对上级顶嘴，就按照不服从上级领导为由认定为严重违纪而解除劳动合同，这样处理不利于保护劳动者的合法权益。故法院在审查用人单位的规章制度时，不仅应当审查其合法性，还应当对合理性进行适度审查。本案中二审法院虽亦认定王征违反了用人单位制度，但认为其旷工是因为此段时间母亲病危乃至病逝，其须在家处理后事，且王征曾电话请假，因特殊情况未办理书面请假手续，其行为与一般的旷工行为性质不一样，不能认定为严重违反劳动纪律，违反规章制度并未达到严重的程度，故用人单位与其解除劳动合同应当向其支付经济补偿金。而本文案例一中，小杜鹃幼儿园并未在其规章制度中明确上述行为可能带来的后果，对于用人单位规章制度规定不明确的，在认定是否严重违反劳动纪律时更须慎重。

　　《劳动合同法》第39条明确而详细地规定了用人单位可以主动解除劳动合同，并无需支付经济补偿金的情形。其中“严重违反用人单位的规章制度的”与“严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的”是较常见的用人单位主动解除劳动合同的情形，该条是关于劳动者在劳动过程中存在某些重大过失时，用人单位有权单方解除劳动合同的规定。但《劳动法》对于“严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度”的行为未列举，故在审荆实践中对劳动者的违纪行为是一般违纪还是严重违纪的认定存在一定难度。

　　对严重违反劳动纪律或用人单位的规章制度、严重失职以及对用人单位利益造成重大损失的司法判断，我们可以借鉴法国的司法实践经验。法国经过长期的司法实践，建立了关于雇员过错程度与解雇关系的分类参考标准：雇员的轻微过错不能构成解雇的合法理由，严重过错和重大过错才构成立即解雇的合法理由。所谓严重过错是指雇员严重违反劳动合同义务以至于劳动关系的维持立即成为不可能的一项或多项事实；重大过错是指雇员破坏雇主或企业的故意行为。以上分类仅仅是判断的原则，具体的认定仍是由法官视个案的不同情况来进行。笔者认为应从主客观两个方面判断严重违反规章制度的程度。主观方面要求劳动者对违反规章制度造成的后果是故意或重大过失的心理状态。对主观心理的判断要结合客观的表现。比如，一定时期反复多次的旷工行为，屡教不改的行为等等，显然有主观上的故意。客观上，要看违纪造成的后果是否严重，是否影响到劳动合同的履行或事实上劳动者已无法履行劳动义务。具体而言，一是行为是否影响了工作的进行、工作秩序或者影响了工作任务的完成。二是是否给用人单位造成重大的利益损失，包括实际的财产损失以及无形资产的损失等。不同的时期，不同的地区，不同苗的行业，不同的用人单位，对重大损失的界定是千差万别的，所以不宜作统一的规定。法官对是否严重违反劳动纪律的判断，既要尊重企业的用工自主权、经营管理权，又要保障劳动者的劳动权利；既要依法律法规的规定判断规章制度的合法性，又要根据用人单位的行业性质和工作性质，依据上述参考标准判断规章制度的合理性，从而判断用人单位解除劳动合同的行为是否合法。本文案例一中，尽管王萍仅发生了两次事故，表面上看似乎只是轻微过错，但综观王萍在事故中的重大过失的心理状态、小杜鹃幼儿园的服务对象、王萍的工作性质、事故可能带来的严重后果，不难判断，用人单位解除与其的劳动关系是合理合法的。本文案例二中，尽管王征未履行书面请假手续，旷工多日，但考虑到其未按时上班的理由是回家为母亲奔丧这一极为特殊的事情，二审法院在判决中充分运用了法官的自由裁量权，也很好地体现了司法的人文关怀。

　　三、立法变更对此类案件审理的影响

　　《劳动法》第25条第2项规定：劳动者有严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。《劳动合同法》第39条规定了用人单位可以解除劳动合同的情形，其中第2项规定劳动者有严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。该条并未规定违反劳动纪律可以解除劳动合同，而违反劳动纪律与违反规章制度是不同的法律概念，这是否意味着《劳动合同法》不再承认《劳动法》所规定的用人单位可以以劳动者严重违反劳动纪律为由解除劳动关系。以上两则案例的解除劳动合同行为均发生在《劳动合同法》施行之前，如果发生在《劳动合同法》施行之后呢，仅按法条字面意思解释，是不是用人单位不能以劳动者严重违反劳动纪律为由解除劳动关系？笔者在司法实践中已经遇到了此类问题。

　　在现实生活中，用人单位的规章制度可能健全也可能不健全，即便健全，普通的、常规性的劳动纪律也可能并未在规章制度中规定，如上班期间不得从事与工作无关的事情，不得睡觉等作为劳动者应当知晓的劳动纪律。又如，某些专门的行业劳动纪律，即便在规章制度中未规定，也构成劳动者的一项专门劳动纪律。所以，严重影响用人单位生产秩序、工作秩序的某些违纪行为，即使用人单位没有将其规定在规章制度中，如果给用人单位造成了严重后果，也应当可以解除劳动关系。该条规定虽对《劳动法》作了相应改变，但并非对《劳动法》关于用人单位可以以劳动者严重违反劳动纪律为由解除劳动关系的否定。分析《劳动合同法》的立法意图，应是将劳动纪律囊括在规章制度中，劳动纪律并非一个清晰准确概念，规章制度不一定就是用人单位制定的书面的规章制度，还可能包括普通的、常规性的劳动纪律、专门的行业劳动纪律等。这样将规章制度的外延扩大，也赋予了司法机关一定的自由裁量权。根据这样的立法意图分析，深圳市中级人民法院民事审判第六庭就在《全市劳动争议仲裁、诉讼实务座谈会纪要》中规定：劳动者严重违反劳动纪律，用人单位可以依照《劳动法》第25条的规定解除劳动关系。应该说，这样的一个变通方式更好地理解了《劳动合同法》，也使《劳动合同法》更具操作性。

　　（作者单位：广东省深圳市中级人民法院）