案情

　　顾小姐原在上海市某三甲医院工作。1996年5月中旬，顾小姐到某外资医疗中心工作。

　　2008年12月26日，外资医疗中心向顾小姐发出“派遣关系终止通知函”：“因我公司根据新加坡总部的要求，对现有结构及岗位进行有效整合后将取消企业事务经理，经公司研究后决定，将与2009年1月1日起终止与上海某医院关于您的借调关系。我司已正式通知某医院相关领导及人事部。在此，我司衷心感谢您为我公司的建立和后续的发展所作的贡献。”

　　2009年8月31日，顾小姐向静安区劳动仲裁委申请仲裁，要求外资医疗中心支付未签订劳动合同的双倍工资21.59万余元、违法解除劳动合同的经济赔偿金49.09万余元及2008年度未休带薪年休假工资2.7万余元等共70余万元。10月下旬，劳动仲裁委裁决，外资医疗中心支付顾小姐未休年休假折薪9930.34元。

　　顾小姐不服，于11月诉至法院称，已在外资医疗中心工作10余年，历任政府关系经理、企业事务发展部经理；接受外资医疗中心《员工手册》等规章制度，按月从该医疗中心领取薪水，双方之间存在劳动关系，符合劳动关系的法定特征；被外资医疗中心违法解除劳动关系后，虽回三甲医院但未签订劳动合同，因此要求法院判令外资医疗中心支付70余万元各类赔偿。

　　外资医疗中心辩称，双方不存在劳动关系，顾小姐的劳动关系在三甲医院，社保金亦由该医院缴纳且未曾间断；2008年12月31日，双方终止借用关系，顾小姐自2009年1月1日起即回医院工作；顾小姐所述2008年度年休假问题，经核实，顾在2008年8月至12月期间，曾在未办理任何请假手续情况下无故不来上班，即使以其年休假抵充仍存在缺勤；至于顾小姐持有医疗中心的《员工手册》，并不代表双方之间存在劳动关系。

　　审理中，法院查明，自1987年12月起，三甲医院为顾小姐正常缴纳社会保险费。2008年12月31日顾小姐离开外资医疗中心前十二个月，其平均月工资为人民币19635元。

　　法院赴涉案的三甲医院调查获悉，顾小姐一直属于该医院事业编制职工，1996年与该院一位老院长被派至外资医疗中心做管理工作，由外资医疗中心支付工资，三甲医院保留顾小姐社保账号并按最低标准缴纳社保费。2009年1月1日后，顾小姐回三甲医院工作。

　　对此，顾小姐表示，三甲医院保留自己的事业编制，与外资医疗中心没有任何关系；自己属于事业编制，并不影响与企业签订劳动合同；由于自己被外派工作十余年，原先同事收入都逾万元，而自己的收入仅相当于刚毕业的大学生。

　　近日，上海市静安区人民法院判决，外资医疗中心支付顾小姐2008年度未休假折薪人民币9930.34元；对顾小姐其余诉请不予支持。

本期嘉宾

　　李鸿光：上海市静安区人民法院一级法官

　　卢永良：上海市高级人民法院研究室高级法官、《上海审判实践》编辑

　　齐斌：上海市世民律师事务所合伙人、律师

　　李鸿光说法：证据链佐证双方不存在劳动关系

　　首先，外资医疗中心在庭审中一再强调，顾小姐当初来工作，是受某三甲医院派遣或者借调的结果。但直至法庭辩论终结，外资医疗中心未能提供反映客观事实的派遣或者借用协议。

　　当然，仅以此来轻易否认该外资医疗中心的辩称，显然有违追求真实、客观的法律精神，亦有悖法律公平、正义的原则。毕竟，如果确实存在借用、派遣的事实，该外资医疗中心未能提供相关的协议，也仅说明存在管理上的混乱和瑕疵。应该赋予该外资医疗中心提供其他证据予以佐证的机会和权利。

　　其次，根据在案证据可确认下列事实：一是顾小姐至今的社会保险费一直由某三甲医院缴纳；二是2008年12月底，该外资医疗中心曾致函某三甲医院，要求终止关于顾小姐的借调事宜，并要求该三甲医院接受顾小姐；三是顾小姐离开该外资医疗中心后至三甲医院工作。

　　虽然仅凭这些事实尚不足以佐证该外资医疗中心的辩称理由，但从三甲医院工作人员接受法院调查时的陈述看，顾小姐一直属于该三甲医院人事编制在编人员，顾小姐至该外资医疗中心为三甲医院所派遣，三甲医院于2009年1月接受顾小姐，也是应外资医疗中心的要求。顾小姐虽对此表示异议，但并未能提供反驳证据。

　　三甲医院工作员工的陈述，代表该三甲医院而非个人向法庭陈述，且该证据与其他证据之间能相互印证，形成证据锁链，佐证该外资医疗中心的陈述。故对该外资医疗中心的陈述真实性，法院予以确认，即外资医疗中心与顾小姐不存在劳动关系。

　　最终，对于顾小姐要求该外资医疗中心支付违法解除劳动合同的经济赔偿金和未签订劳动合同的工资70余万元之诉，法院不予支持。涉及顾小姐主张的2008年度未休带薪年休假的工资问题，以仲裁计算无误的数据，给予确认，法院遂作出一审判决。

　　卢永良说法：应强调举证责任及举证不能所承担的后果

　　第一，顾小姐系某三甲医院事业编制的医护人员。本案被告某外资医疗中心在庭审中一再强调，顾小姐当初来工作，是受某三甲医院派遣或者借调的结果，但至法庭辩论终结，却未能提供反映客观事实的派遣或者借用协议。“但是仅以此来轻易否认该外资医疗中心的辩称，显然有违追求真实、客观的法律精神，亦有悖法律公平、正义的原则。毕竟如果确实存在借用、派遣的事实，该外资医疗中心未能提供相关的协议，也仅仅说明是在管理上的混乱和瑕疵，应该赋予该外资医疗中心提供其他证据予以佐证的机会和权利”。

　　但是，庭审中是否提供了足以证明上述主张的理由？如果说，原告顾小姐也提出她和被告曾签订劳动合同，但因保管不善，未能找到，又当何论？

　　举证责任的分担以及因举证不能所应承担的法律后果，对所有的当事人应该是平等的。

　　第二，顾小姐的原单位某三甲医院和本案被告是何关系？它们之间有何相关业务协作以及人员使用方面的协议？

　　一般而言，借用人员尤其是长期借用人员，不会是无偿的。通过了解它们之间的关系和有关合同，亦能证实一些事实。法庭审理此案时，是否向某三甲医院了解过有关情况？又是如何认为的？

　　第三，某三甲医院在顾小姐长期为某外资医疗中心工作的情况下，对于长期为顾小姐缴纳社会保险费是如何解释的？

　　第四，对于原告顾小姐提供的工资单、服务奖状、员工手册等证据，被告某外资医疗中心是否提供足以否定的证据？

　　在上述问题未搞清楚之前，我认为无法得出结论。应当说，相当长时间里，一些单位和部门的管理水平很差，或因人为因素造成的管理混乱以及相关政策和措施的不到位而造成的矛盾和纠纷层出不穷。但这些问题所产生的后果，不能让劳动者来承担。这是有关部门应当引起注意的。

　　齐斌说法：如何区分借用（派遣）关系与劳动关系

　　目前，与劳务派遣或借用有关的劳动争议呈增加趋势。本案与本律师代理某合资企业（用工单位）处理的一起劳务派遣员工主张与用工单位存在劳动关系的案件极为相似。比如，员工均受员工手册约束；均获得用工单位的奖状；均为用工单位服务较长时间。那么，究竟如何区分借用（派遣）关系以及劳动关系？各种关系有无可能“竞合”（同时成立）？

　　应该说，无论从法律还是实务角度，借用（派遣）关系与劳动关系是有本质区别的，凭各方提供的证据，不难作出区分。

　　首先，判断员工与单位之间究竟是何关系，应追溯到当初各方之间的真实意思表示。这种意思表示一般应通过合同或协议证明。

　　本人代理的案件中，某合资企业之所以在二审反败为胜，关键是劳务派遣公司找出了8年前与员工签订的劳动合同。当然，在书面文件缺失的情况下，也并非不可证明。

　　其次，社会保险关系、人事编制（限机关、事业单位）也是证明劳动关系（广义）的重要“连接点”。

　　顾小姐一直是某三甲医院在编人员并由该三甲医院缴纳社会保险费，且最终也回到该三甲医院，这些因素使仲裁委员会和法院无法支持顾小姐的主张。当然，工资由谁发放也是判断劳动关系存在与否的依据之一，但并非唯一因素，而且可通过各方之间的约定予以变更（可由实际用工单位而非名义上的用人单位直接发放工资）。凡此种种，顾小姐就没有多少胜算了。

　　至于借用（派遣）关系和劳动关系有无可能竞合，本人认为理论上是完全可能的，只是在仲裁和司法实践中，仲裁员和法官往往不倾向于认定各种关系的竞合，因为会导致案件复杂化。而且由于各方证据的局限性，实务中几乎总可以认定某种关系而否定另一种关系。此时，对当事人而言，获得证据优势至关重要。

　　本案中，某外资医疗中心虽然胜诉，但其在人事管理中并非没有任何问题。正如上海某中级法院就上述合资企业案件发出的司法建议书所指出：“……为避免类似的纠纷再次发生，……在你公司大量存在用工时间长久的劳务派遣人员的情况下，要注意审核劳务派遣单位与劳务派遣人员之间是否已经签订了劳动合同。出现漏签劳动合同情况的，要及时补签，或者就用工关系性质的认知要予以明确，以规范和理顺劳务派遣法律关系”；“你公司因用工年限原因而对长期驻留的劳务派遣人员进行奖励时使用了‘公司员工’等模糊措辞，既容易引起劳务派遣人员的误解，也给客观事实的认定造成障碍”。这些建议，完全适用于作为本案当事人的某外资医疗中心。